Bargeld aus der Ladenkasse

Ein Kaufmann, der seinen Kunden unter Nutzung seines EC-Cash-Terminals Bargeld gegen eine Gebühr von 1, – € auszahlt, macht sich zwar nach § 31 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZAG strafbar, wenn er hierfür nicht über eine Genehmigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht verfügt. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist aber gleichwohl wirksam.

Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, “wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt”. “Ein anderes” ergibt sich aus dem Gesetz dann, wenn das Ausbleiben der Nichtigkeit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes besser gerecht wird1.

Das Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (ZAG) dient der Umsetzung der “Zahlungsdiensterichtlinie”2. Es ist ein aufsichtsrechtliches Spezialgesetz. Es unterwirft Zahlungsinstitute einem eigenen Aufsichtsregime3, z.B. einer Solvenzaufsicht (Vorhalten von angemessenen Eigenmitteln, § 12 ZAG), und fordert von ihnen in § 8 Abs. 3 Nr. 1 – 12 ZAG umfangreiche Angaben und Nachweise4.

Die Zahlungsdiensterichtlinie bezweckt die EUweite Harmonisierung von Aufsichtsnormen5 und die Harmonisierung des Zahlungsverkehrs in Europa durch die Regulierung von Anbietern von Zahlungsdiensten6. Rechtspolitischer Hintergrund war das Ziel eines effizienten, modernen Zahlungssystems mit hoher Wettbewerbsfähigkeit und angemessenem Verbraucherschutz innerhalb der europäischen Union7.

Die Zahlungsdiensterichtlinie hat der deutsche Gesetzgeber zweigeteilt umgesetzt. Die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen finden sich im ZAG, die zivilrechtlichen Regelungen für Zahlungsdiensteanbieter, ihre Zahlungsverfahren und ihre Haftung im BGB (§§ 675a ff.). Mit den zivilrechtlichen Regelungen sollen die Rechte der Zahlungsdienstenutzer gestärkt werden, mit besonderem Augenmerk auf dem Verbraucherschutz8.

Aus den gesetzgeberischen Zielen des ZAG ergibt sich damit, dass es sich bei § 31 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZAG um kein Verbotsgesetz nach § 134 BGB handelt.

Dies folgt bereits daraus, dass sich das Verbot – anders als nach § 134 BGB grundsätzlich erforderlich – nicht gegen beide Vertragsparteien, sondern nur gegen eine Partei, nämlich gegen das Zahlungsinstitut, richtet und dementsprechend die Strafbarkeit, die sich aus § 31 ZAG ergibt, nur auf Seiten des Zahlungsinstituts eintritt. Zudem handelt es sich bei der Erlaubnispflicht (§ 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG) um eine aufsichtsrechtliche Vorschrift, bei der sich das in der Erlaubnispflicht liegende Verbot von Zahlungsdiensten ohne Erlaubnis nicht gegen die rechtliche Wirkung dieser Geschäfte richtet. Das Verbot bezweckt nicht, das Geschäft des Erbringens von Zahlungsdiensten als solches zu untersagen, sondern wendet sich lediglich gegen Zahlungsinstitute, die die gesetzlichen Voraussetzungen des ZAG nicht erfüllen. Das ZAG hat ordnungspolitische Funktionen im Bereich des Zahlungsverkehrs und des E-Geld-Geschäfts9.

Die Wirksamkeit des Vertrages widerstreitet auch nicht den Interessen des Vertragspartners, weil dieser den ausbezahlten Betrag behalten darf. Die der Auszahlung zugrundeliegende Dienstleistung hat er mit der zu entrichtenden Gebühr vergütet.

Der Bundesgerichtshof kann offenlassen, ob es sich bei § 31 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZAG in Verbindung mit § 8 Abs. 1, § 9 Nr. 3c und § 9 Nr. 6 1. Alt. ZAG um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handelt.

Ein Schutzgesetz liegt nur dann vor, wenn es nach Zweck und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mit gewollt hat10.

§ 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG bestraft den, der ohne Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG Zahlungsdienste erbringt. § 31 Abs. 2 ZAG stellt fahrlässiges Handeln unter Strafe. In den Fällen, in denen eine Verhaltensnorm an anderer Stelle des einschlägigen Fachgesetzes um einen Straftatbestand ergänzt wird, handelt es sich um ein “zusammengesetztes Schutzgesetz”, über dessen Individualschutzzweck insgesamt zu entscheiden ist11. § 9 ZAG wiederum bestimmt, in welchen Fällen eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG zu versagen ist. Hier sind § 9 Nr. 3c und § 9 Nr. 6 1. Alt. ZAG einschlägig. Diese Vorschriften müssen daher in die Prüfung einbezogen werden, ob § 31 ZAG im vorliegenden Fall die Eigenschaft eines Schutzgesetzes zukommt.

Das ZAG mit seinen ordnungspolitischen Funktionen im Bereich des Zahlungsverkehrs und des E-Geld-Geschäfts beschränkt sich in Fällen von besonders schwerwiegenden Verstößen zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht darauf, nur Verwaltungsmaßnahmen zu ermöglichen. Denn dann könnte der Geltungskraft des Gesetzes nicht hinreichend Rechnung getragen werden12. Deshalb hat der Gesetzgeber bestimmte Gesetzesverletzungen in § 31 ZAG mit Geld- oder Freiheitsstrafe bedroht.

§ 8 Abs. 1 ZAG in Verbindung mit den Versagungstatbeständen des § 9 Nr. 3c und Nr. 6 1. Alt. ZAG könnten jedenfalls auch dem Schutz der Verbraucher vor Zahlungsinstituten dienen, denen kein ausreichendes Anfangskapital zur Verfügung steht oder die über keine wirksamen Verfahren zur Ermittlung, Steuerung, Überwachung und Meldung von Risiken verfügen, soweit dadurch von den Nutzern eingesetzte Gelder in Verlust geraten könnten.

Dagegen könnte die zweigeteilte Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in §§ 1 ff. ZAG und §§ 675a ff. BGB mit eigenen Haftungsvorschriften in §§ 675u ff. BGB dafür sprechen, dass der Gesetzgeber mit der Strafbestimmung des § 31 ZAG den verbraucherrechtlichen Schutz nicht mittels einer daran anknüpfenden deliktischen Haftung über § 823 Abs. 2 BGB erweitern wollte13.

Die Frage muss hier jedoch nicht entschieden werden; denn dem Zahlungsdienstenutzer ist kein ersatzfähiger Vermögensschaden entstanden.

Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre (§ 249 Abs. 1 BGB).

Ob ein Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach der sogenannten Differenzhypothese, also nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne jenes Ereignis ergeben hätte14. Auf den konkreten Fall bezogen bedeutet dies, dass die Vermögenslage des Nutzers nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags mit der Vermögenslage zu vergleichen ist, wie sie ohne diesen Vertrag bestanden hätte. Ein Schaden liegt vor, wenn bei diesem Vergleich ein rechnerisches Minus verbleibt, also der Vertragsschluss für den Nutzer wirtschaftlich nachteilig gewesen ist. Wirtschaftlich nachteilig aber war er nur in Höhe der Gebühren von einem Euro je Abhebung; im Übrigen wurde die auf dem Bankkonto des Nutzers eingetretene Vermögensminderung durch das vom Terminal ausbezahlte Bargeld vollständig ausgeglichen.

Die Differenzhypothese muss allerdings stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Erforderlich ist also eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes15.

Der durch eine unerlaubte Handlung Geschädigte hat auch keinen Anspruch darauf, besser zu stehen als er stünde, wenn die unerlaubte Handlung nicht begangen worden wäre.

Der Umfang des nach § 823 Abs. 2, §§ 249 ff. BGB geschuldeten Schadensersatzes wird auch durch den Normzweck des verletzten Schutzgesetzes bestimmt16. Es wird also nur der Schaden ersetzt, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern soll17.

Ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der entrichteten Gebühren besteht also nur dann, wenn die verletzten Vorschriften über zureichendes Eigenkapital (§ 9 Nr. 3c ZAG) oder ausreichendes Risikomanagement (§ 9 Nr. 6 ZAG) den Nutzer auch vor Gebührenansprüchen für ordnungsgemäß erbrachte Leistungen schützen wollen. Dafür bieten indes weder Wortlaut und Entstehungsgeschichte noch Systematik oder Sinn und Zweck dieser Vorschriften hinreichende Anhaltspunkte.

Zahlungsdienstenutzer sollen durch diese Vorschriften nicht davor geschützt werden, einem Zahlungsinstitut, das ohne Erlaubnis handelt und dem nach § 9 Nr. 3c und § 9 Nr. 6 ZAG die Erlaubnis versagt werden müsste, die vereinbarten Gebühren für eine vertragsgemäße, aber ohne Erlaubnis erbrachte Zahlungsdienstleistung zu entrichten.

Hätte die Verfallsbeteiligte über eine Erlaubnis verfügt, wäre der Nutzer ebenfalls zur Leistung der für das Abheben am Automaten vereinbarten Gebühr verpflichtet gewesen. Gemäß § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB hat der Zahlungsdienstenutzer dem Zahlungsdienstleister das für eine Erbringung des Zahlungsdienstes vereinbarte Entgelt zu entrichten. Die Höhe dieses Entgelts kann jedes Zahlungsinstitut im Rahmen der Vertragsfreiheit selbst festlegen. Ist der Kunde mit der Höhe der verlangten Gebühr nicht einverstanden, steht es ihm frei, sich zu seiner Hausbank zu begeben und den gewünschten Betrag dort abzuheben.

Einer richtlinienkonformen einschränkenden Auslegung der § 8 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG bedarf es nicht. Bei der Umsetzung einer Richtlinie besteht regelmäßig die Vermutung, dass der Gesetzgeber den Willen hatte, die Richtlinie korrekt umzusetzen (Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 6. Aufl., § 9 Rn. 91). Erwägungsgründe eingangs einer Richtlinie sind Ausdruck des historischen Willens des Gesetzgebers und der mit der erlassenen Richtlinie angestrebten Ziele, nicht aber sind sie deren rechtsverbindlicher Bestandteil. Sie können aber bei Auslegungsbedürftigkeit der Richtlinie zur Auslegung herangezogen werden. Maßgeblich ist jedoch zunächst die konkrete Ausformung des Willens des Gesetzgebers in den Artikeln der Richtlinie. Besteht die Hauptaktivität eines Unternehmens nicht darin, Zahlungsdienste zu erbringen (sog. hybride Unternehmen), sind sie nach dem ZAG Zahlungsinstitute, soweit sie Zahlungsdienste gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 8 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG). Diese Rechtslage steht im Einklang mit der Zahlungsdiensterichtlinie; denn auch sie erfasst hybride Unternehmen als Zahlungsinstitut. So heißt es in Art. 7 Abs. 2 Satz 2: “Dieser Absatz findet auch dann Anwendung, wenn ein Zahlungsinstitut hybriden Charakter hat und andere als die im Anhang genannten Zahlungsdienste erbringt.” Art. 10 Abs. 5 führt aus: “Erbringt ein Zahlungsinstitut einen der im Anhang aufgeführten Zahlungsdienste und geht es zugleich anderen Geschäftstätigkeiten nach, so können die zuständigen Behörden vorschreiben, dass ein eigenes Unternehmen für das Zahlungsdienstgeschäft geschaffen werden muss, wenn die Nicht-Zahlungsdienstgeschäfte des Zahlungsinstituts entweder die finanzielle Solidität des Zahlungsinstituts oder die Möglichkeit der zuständigen Behörden, zu überprüfen, ob das Zahlungsinstitut sämtlichen Anforderungen dieser Richtlinie genügt, beeinträchtigen oder beeinträchtigen könnten.” Art. 16 Abs. 1 a)) und c)) bestimmt: “Über die Erbringung der im Anhang genannten Zahlungsdienste hinaus dürfen Zahlungsinstitute folgenden Tätigkeiten nachgehen:

  1. Erbringung betrieblicher und eng verbundener Nebendienstleistungen, wie die Sicherstellung der Ausführung von Zahlungsvorgängen, Devisengeschäfte, Verwahrungsleistungen, Dienstleistungen für die Sicherstellung des Datenschutzes sowie Datenspeicherung und verarbeitung;
  2. <li …

  3. Geschäftstätigkeiten, die nicht in der Erbringung von Zahlungsdiensten bestehen, wobei das geltende Gemeinschaftsrecht und das jeweils maßgebende einzelstaatliche Recht zu berücksichtigen sind.

Der Erwägungsgrund Ziffer – VI ist durch den deutschen Gesetzgeber in § 1 Abs. 10 ZAG (Zahlungsdienste-Negativkatalog) und in § 8 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG umgesetzt worden. § 1 Abs. 10 ZAG schränkt den weiten sachlichen Anwendungsbereich von § 1 Abs. 2 ZAG erheblich ein. Er ist ein enumerativer Ausnahmenkatalog für solche Zahlungsdienste, die nach dem Willen des Gesetzgebers nicht vom ZAG erfasst werden sollen. Eine weitere Einschränkung enthalten § 8 Abs. 1 Satz 1 und § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG, indem sie nur solche Zahlungsinstitute dem Erlaubnisvorbehalt unterwerfen, die Zahlungsdienste gewerbsmäßig oder, wenn schon nicht gewerbsmäßig, in einem Umfang erbringen, dass sie einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung18 führt dazu aus, dass Satz 1 des Erwägungsgrundes Ziffer – VI der Zahlungsdiensterichtlinie diese Einschränkung rechtfertigt.

Auf den Umfang der Zahlungsdienste im Verhältnis zu Geschäftstätigkeiten, die nicht in der Erbringung von Zahlungsdiensten bestehen (vgl. auch § 8 Abs. 2 Nr. 3 ZAG – hybrides Unternehmen), kommt es dagegen nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG nicht an19. Ein allgemeines “Nebendienstleistungsprivileg” kann aus Erwägungsgrund Ziffer – VI nicht hergeleitet werden20. Entscheidend ist, ob der Zahlungsdienst angesichts des Umfangs der erbrachten Zahlungsdienstleistungen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert oder ob der Zahlungsdienst selbst gewerbsmäßig betrieben wird. Ob weitere Geschäftstätigkeiten des Unternehmens, die nicht in der Erbringung von Zahlungsdiensten bestehen, gewerbsmäßig betrieben werden, darf hier nicht in die Prüfung einbezogen werden.

Zwar war es indem hier entschiedenen Fall für den Geschäftsbetrieb der Spielhalle we- sentlich, dass Spieler über Bargeld verfügten. Durch das E- C-Cash-Terminal sollten demnach nicht nur mittels der Gebühren Einnahmen erzielt werden, sondern vor allem sollte die Gewinnerzielung im Rahmen der gewerbsmäßig betriebenen “Haupttätigkeit” gefördert werden. Die für gewerbliche Betätigung erforderliche Gewinnerzielungsabsicht muss sich aber auf die Zahlungsdienste beziehen. Es genügt nicht, wenn die Zahlungsdienste die Gewinnerzielung im Rahmen einer anderen Geschäftstätigkeit fördern sollen21.

Da die Spielhalle vorliegend Zahlungsdienste in einem Umfang er- brachte, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte, kann dahin stehen, ob die Zahlungsdienste darüber hinaus auch gewerbsmäßig erbracht wurden. Deshalb kommt es nicht darauf an, dass die Revision angesichts von einem Euro Gebühr, aber diversen mit dem Betrieb des E- C-Cash-Terminals verbundenen Unkosten an der Gewerbsmäßigkeit Zweifel hat.

Einer richtlinienkonformen Auslegung bedarf es daher nicht.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14

  1. Armbrüster, MünchKomm-BGB, 6. Aufl.2012, § 134 Rn. 1 []
  2. (Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.11.2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG []
  3. Findeisen in: Ellenberger/Findeisen/Nobbe (Hrsg.), Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl.2013, § 1 Rn. 44 []
  4. Findeisen, aaO, § 1 Rn. 56 []
  5. Findeisen, aaO, § 1 Rn. 55 []
  6. Findeisen, aaO, § 1 Rn. 3 f. []
  7. Findeisen, aaO, § 1 Rn. 8 []
  8. Findeisen, aaO, § 1 Rn. 42 []
  9. Werner in: Ellenberger/Findeisen/Nobbe (Hrsg.), Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl.2013, § 31 Rn. 1 []
  10. vgl. BGH, Urteile vom 13.12 2011 – – XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 ff.; vom 11.01.2005 – – VI ZR 34/04, VersR 2005, 515 f.; und vom 26.02.1993 – – V ZR 74/92, BGHZ 122, 1, 3 f. []
  11. Wagner, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl.2012, § 823 Rn. 405 []
  12. Werner, aaO, § 31 Rn. 1 []
  13. offen gelassen von LG Köln, Urteil vom 29.09.2011 – 81 O 91/11, WM 2012, 405, 406 []
  14. BGH, Urteile vom 18.01.2011 – – VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8; und vom 26.09.1997 – – V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304 []
  15. BGH, Urteile vom 21.12 2004 – – VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 366; und vom 26.09.1997 – – V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304; Beschluss vom 09.07.1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 217 f., 223 f. mwN; Urteil vom 10.07.2007 – – VI ZR 192/06, BGHZ 173, 169 Rn. 21 []
  16. BGH, Urteil vom 18.11.2003 – – VI ZR 385/02, VersR 2004, 255 []
  17. BGH, Urteile vom 30.01.1990 – – XI ZR 63/89, NJW 1990, 2057, 2058; vom 03.12 1991 – – XI ZR 300/90, BGHZ 116, 209, 212; und vom 20.03.2007 – – XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 21 f., 28 []
  18. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie, Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz, BT-Drs. 16/11613, S. 46 []
  19. vgl. hierzu Findeisen, aaO, § 1 Rn. 136 []
  20. vgl. LG Köln, Urteil vom 29.09.2011 – 81 O 91/11, WM 2012, 405, 406 []
  21. anders LG Köln, Urteil vom 29.09.2011 – 81 O 91/11, WM 2012, 405, 406 []

 

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