Der Darlehensvertrag und das Bearbeitungsentgelt

Eine Bes­tim­mung über ein Bear­beitungsent­gelt in einem Dar­lehensver­trag zwis­chen einem Kred­itin­sti­tut und einem Ver­brauch­er ist auch dann vor­for­muliert im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn das Bear­beitungsent­gelt nicht in bes­timmter Höhe in einem Preisaushang oder einem Preis- und Leis­tungsverze­ich­nis aus­gewiesen ist.

Aus­re­ichend ist, dass das Bear­beitungsent­gelt — wie hier beim Abschluss eines Online-Dar­lehensver­trages — zum Zwecke kün­ftiger wieder­holter Ein­beziehung in Ver­trag­s­texte “im Kopf” des Kred­itin­sti­tuts als Klau­selver­wen­der gespe­ichert ist, anhand der Dat­en des indi­vidu­ellen Dar­lehensver­trages nach bes­timmten Vor­gaben errech­net und sodann in den Ver­trag ein­be­zo­gen wird.

Eine solche Bes­tim­mung unter­liegt nicht anders als der Inhalt eines Preisaushangs oder eines Preis- und Leis­tungsverze­ich­niss­es als All­ge­meine Geschäfts­be­din­gung der richter­lichen Inhalt­skon­trolle (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) und ist im Verkehr mit Ver­brauch­ern gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam.

Zur Ken­nt­nis der Nichtschuld im Sinne von § 814 Fall 1 BGB genügt es nicht, dass dem Leis­ten­den die Tat­sachen bekan­nt sind, aus denen sich das Fehlen ein­er rechtlichen Verpflich­tung ergibt. Der Leis­tende muss vielmehr aus diesen Tat­sachen nach der maßge­blichen Par­al­lel­w­er­tung in der Laien­sphäre auch eine im Ergeb­nis zutr­e­f­fende rechtliche Schlussfol­gerung gezo­gen haben1.

Bei der Vere­in­barung über das Bear­beitungsent­gelt han­delt es um eine All­ge­meine Geschäfts­be­din­gung. Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind All­ge­meine Geschäfts­be­din­gun­gen für eine Vielzahl von Verträ­gen vor­for­mulierte Ver­trags­be­din­gun­gen, die eine Ver­tragspartei der anderen Ver­tragspartei bei Abschluss des Ver­trages stellt. Diese Voraus­set­zun­gen sind hier gegeben.

Bei der Bes­tim­mung über das Bear­beitungsent­gelt han­delt es sich um eine vor­for­mulierte Ver­trags­be­din­gung. Vor­for­muliert sind Ver­trags­be­din­gun­gen, wenn sie für eine mehrfache Ver­wen­dung schriftlich aufgeze­ich­net oder in son­stiger Weise fix­iert sind. Dabei ist aus­re­ichend, wenn die Ver­trags­be­din­gung zum Zwecke kün­ftiger wieder­holter Ein­beziehung in Ver­trag­s­texte “im Kopf des Ver­wen­ders” gespe­ichert ist2.

Demge­genüber ist nicht erforder­lich, dass ein in einem Dar­lehensver­trag enthaltenes Bear­beitungsent­gelt zugle­ich in einem Preis- und Leis­tungsverze­ich­nis oder einem Preisaushang aus­gewiesen ist3; hierin kann allen­falls ein gewichtiges Indiz für die Annahme ein­er All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gung liegen4. Unab­hängig von ein­er solchen Fix­ierung ist eine Bear­beitungsent­geltk­lausel in einem Dar­lehensver­trag vielmehr auch dann vor­for­muliert, wenn der Klau­selver­wen­der beim Abschluss von Dar­lehensverträ­gen regelmäßig ein Bear­beitungsent­gelt in Höhe fest­gelegter Prozentsätze ver­langt oder er das Ent­gelt anhand der Dat­en des indi­vidu­ellen Dar­lehensver­trages nach bes­timmten Vor­gaben errech­net und es sodann in den Ver­trag ein­be­zo­gen wird5. So liegt der Fall hier.

Vor­liegend berech­net die Bank in Ver­braucherkred­itverträ­gen pauschaliert eine Bear­beitungs­ge­bühr in Höhe von 3% des Net­tokred­it­be­trages. Diese tatrichter­liche Fest­stel­lung ist revi­sion­srechtlich nicht zu bean­standen. Das Beru­fungs­gericht hat zu Recht angenom­men, dass die Bank die dahinge­hende Behaup­tung der Kred­it­nehmer zuge­s­tanden hat, § 138 Abs. 3 ZPO. Die Bank hat den entsprechen­den Kred­it­nehmer­vor­trag nicht bestrit­ten. Eben­so wenig hat sie in den Tat­sachenin­stanzen in Zweifel gezo­gen, dass sie bere­its im Zeit­punkt des Ver­tragss­chlusses mit den Kred­it­nehmern regelmäßig ein Bear­beitungsent­gelt in Höhe von 3% ver­langt hat, so wie sich dies aus einem kläger­seits vorgelegten aktuellen Screen­shot der Inter­net­seite der Bank ergab.

Die Regelung über das Bear­beitungsent­gelt ist von der Bank gestellt wor­den.

Gestellt ist eine Klausel, wenn eine Partei die Ver­trags­be­din­gung in die Ver­hand­lun­gen ein­bringt und deren Ein­beziehung in den Ver­trag ver­langt; maßge­blich sind insoweit die Umstände des Einzelfall­es6. Dabei wird bei Ver­braucherverträ­gen wie hier gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB wider­leglich ver­mutet, dass eine Ver­trags­be­din­gung gestellt ist, sofern sie nicht durch den Ver­brauch­er in den Ver­trag einge­führt wurde. Diese Ver­mu­tung hat die Bank nicht wider­legt.

Im vor­liegen­den Fall hat die Bank die Ver­trags­maske um das Bear­beitungsent­gelt ergänzt. Damit hat sie das Ent­gelt eben­so in den Ver­trag einge­bracht wie dessen Ein­beziehung ver­langt. Anders als die Revi­sion meint, lässt der bloße “innere Vor­be­halt” des Klau­selver­wen­ders, sich gegebe­nen­falls auf einen gerin­geren Betrag einzu­lassen oder auf das Bear­beitungsent­gelt völ­lig zu verzicht­en, das Merk­mal des Stel­lens nicht ent­fall­en. Denn dieses Tatbe­standsmerk­mal ent­fällt erst dann, wenn der Kunde in der Auswahl der Bedin­gun­gen frei ist und Gele­gen­heit dazu erhält, alter­na­tiv eigene Textvorschläge mit der effek­tiv­en Möglichkeit ihrer Durch­set­zung in die Ver­hand­lung einzubrin­gen7. Dazu, dass die Bank den Kred­it­nehmern tat­säch­lich Gele­gen­heit zur Abän­derung der Vere­in­barung über das Bear­beitungsent­gelt gegeben hätte, hat das Beru­fungs­gericht jedoch wed­er Fest­stel­lun­gen getrof­fen noch zeigt die Revi­sion dahinge­hen­den; vom Beru­fungs­gericht über­gan­genen Tat­sachen­vor­trag der Bank auf.

Die ver­wen­dete Klausel ist unwirk­sam.

Die Wirk­samkeit for­mu­la­rmäßiger Bear­beitungsent­gelte in Ver­braucher­dar­lehensverträ­gen wird in Recht­sprechung und Lit­er­atur unter­schiedlich beurteilt8.

Über­wiegend wird angenom­men, dass solche Klauseln der Inhalt­skon­trolle unter­liegen und Pri­vatkun­den ent­ge­gen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteili­gen9.

Diese Sichtweise entspricht auch der nahezu ein­hel­li­gen Recht­sprechung der Ober­lan­des­gerichte, die über for­mu­la­rmäßige Bear­beitungsent­gelte in Ver­braucher­dar­lehensverträ­gen im Rah­men von Unter­las­sungskla­gen nach § 1 UKlaG entsch­ieden haben10.

Dem sind die Land- und Amts­gerichte, die derzeit in großer Zahl mit Kla­gen einzel­ner Dar­lehen­snehmer auf Rück­er­stat­tung des geleis­teten Bear­beitungsent­gelts befasst sind, weit­ge­hend gefol­gt11.

Demge­genüber hält die Gege­nauf­fas­sung, häu­fig unter Hin­weis auf ältere Entschei­dun­gen des Bun­des­gericht­shofs, die for­mu­la­rmäßige Vere­in­barung von Bear­beitungsent­gel­ten in banküblich­er Höhe für zuläs­sig, wobei mit im Einzel­nen unter­schiedlichem Begrün­dungsansatz teil­weise schon die Kon­trollfähigkeit der betr­e­f­fend­en Klauseln, jeden­falls aber eine mit diesen ver­bun­dene unangemessene Kun­den­be­nachteili­gung verneint wird12.

Zutr­e­f­fend ist die erst­ge­nan­nte Auf­fas­sung. Allerd­ings sind Bear­beitungsent­gelte in banküblich­er Höhe von zulet­zt bis zu 2% in der älteren Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs — ohne nähere Begrün­dung — unbean­standet geblieben13. Soweit darin die Bil­li­gung for­mu­la­rmäßig erhoben­er Bear­beitungsent­gelte in Ver­braucher­dar­lehensverträ­gen zum Aus­druck kom­men sollte, hält der infolge geän­dert­er Geschäftsverteilung seit län­gerem für Rechtsstre­it­igkeit­en über Dar­lehensverträge zwis­chen einem Kred­itin­sti­tut und einem Dar­lehen­snehmer allein zuständi­ge Bun­des­gericht­shof hier­an für das in den §§ 488 ff. BGB geregelte Dar­lehen­srecht nicht fest (vgl. § 132 Abs. 3 Satz 2 GVG). Denn gemessen an der seit Langem gefes­tigten Bun­des­gericht­shof­s­recht­sprechung zur AGBrechtlichen Kon­trolle von Bankent­gel­ten, von der abzuwe­ichen der Stre­it­fall keinen Anlass bietet, unter­liegen Klauseln über Bear­beitungsent­gelte wie die hier stre­it­be­fan­gene nicht nur der Inhalt­skon­trolle, son­dern hal­ten dieser auch nicht stand.

§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhalt­skon­trolle auf solche Bes­tim­mungen in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die von Rechtsvorschriften abwe­ichende oder diese ergänzende Regelun­gen vere­in­bart wer­den. Hierunter fall­en — wie das Beru­fungs­gericht zutr­e­f­fend aus­ge­führt hat — zwar wed­er Bes­tim­mungen über den Preis der ver­traglichen Hauptleis­tung noch Klauseln über das Ent­gelt für eine rechtlich nicht geregelte zusät­zlich ange­botene Son­der­leis­tung. Preis­nebenabre­den, die keine echte (Gegen)Leistung zum Gegen­stand haben, son­dern mit denen der Klau­selver­wen­der all­ge­meine Betrieb­skosten, Aufwand für die Erfül­lung geset­zlich oder neben­ver­traglich begrün­de­ter eigen­er Pflicht­en oder für son­stige Tätigkeit­en auf den Kun­den abwälzt, die der Ver­wen­der im eige­nen Inter­esse erbringt, sind hinge­gen der Inhalt­skon­trolle unter­wor­fen14.

Ob eine Klausel nach diesen Grund­sätzen eine kon­trollfähige Preis­nebenabrede oder eine kon­troll­freie Preisabrede enthält, ist durch Ausle­gung zu ermit­teln. Diese hat sich, aus­ge­hend von den Ver­ständ­nis­möglichkeit­en eines rechtlich nicht vorge­bilde­ten Durch­schnittskun­den, nach dem objek­tiv­en Inhalt und typ­is­chen Sinn der in Rede ste­hen­den Klausel ein­heitlich danach zu richt­en, wie ihr Wort­laut von ver­ständi­gen und redlichen Ver­tragspart­nern unter Abwä­gung der Inter­essen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise ver­standen wird. Zweifel bei der Ausle­gung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Las­ten des Ver­wen­ders. Außer Betra­cht bleiben dabei nur solche Ausle­gungsmöglichkeit­en, die zwar the­o­retisch denkbar, prak­tisch aber fern­liegend und daher nicht ern­stlich in Betra­cht zu ziehen sind15.

Nach diesen Maßstäben ist die von der Bank ver­wen­dete Klausel als kon­trollfähige Preis­nebenabrede einzuord­nen.

Zwar wird das Bear­beitungsent­gelt ausweis­lich des Dar­lehensver­trages als Ent­gelt erhoben, das für die “Kap­i­talüber­las­sung” geschuldet ist. Zugle­ich wird es aber aus­drück­lich als “Bear­beitungsent­gelt” beze­ich­net. Hier­von aus­ge­hend hat das Beru­fungs­gericht aus Sicht eines durch­schnit­tlichen, rechtlich nicht gebilde­ten, ver­ständi­gen Kun­den rechts­fehler­frei angenom­men, die Bank ver­lange ein zusät­zlich­es Ent­gelt zur Abgel­tung ihres Bear­beitungsaufwan­des im Zusam­men­hang mit der Kred­it­gewährung und der Auszahlung der Dar­lehensva­l­u­ta. Diese Ausle­gung ist eben­so nahe­liegend wie zutr­e­f­fend16. Die Revi­sion wen­det hierge­gen ohne Erfolg ein, dieses Klau­selver­ständ­nis sei prak­tisch fern­liegend und deshalb für die AGBrechtliche Beurteilung bedeu­tungs­los, weil der Kunde das Bear­beitungsent­gelt “nicht mehr und nicht weniger” als Bestandteil des zu zahlen­den Gesam­tent­gelts wahrnehme, das zwar mit der erfol­gre­ichen Bear­beitung des Dar­lehen­santrages fäl­lig werde, aber keinen bes­timmten Arbeitss­chrit­ten zuzuord­nen sei.

Für diese Ausle­gung spricht schon die von der Bank selb­st gewählte Beze­ich­nung des Ent­gelts als “Bear­beitungsent­gelt”. Zwar ist die Beze­ich­nung ein­er Klausel grund­sät­zlich nicht allein maßge­blich. Sind aber ihr Wort­laut und Wortsinn — wie hier — aus­sagekräftig, so kommt ihnen wesentliche Bedeu­tung für die Ausle­gung zu17. Das dem Beru­fung­surteil zugrunde liegende Klau­selver­ständ­nis wird zudem durch den all­ge­meinen Sprachge­brauch gestützt. Danach wird ein Bear­beitungsent­gelt üblicher­weise als Ent­gelt für die Bear­beitung eines Antrags ver­standen18. Zudem ist im Dar­lehen­srecht all­ge­mein anerkan­nt, dass das Bear­beitungsent­gelt eine ein­ma­lige, pauschale Vergü­tung darstellt, die der Abgel­tung des Ver­wal­tungsaufwan­des der dar­lehens­geben­den Bank bei der Kred­it­bear­beitung und auszahlung dient19. Dies entspricht auch der finanzökonomis­chen Sicht20.

Das Bear­beitungsent­gelt soll ins­beson­dere den vorver­traglichen Aufwand abgel­ten, der im Zusam­men­hang mit der Prü­fung der Kred­itwürdigkeit des Ver­brauch­ers und der Ver­tragsvor­bere­itung, so etwa für die Führung der Kun­denge­spräche, die Erfas­sung der Kun­den­wün­sche und Kun­den­dat­en anfällt21. Darüber hin­aus deckt es bei weit­erge­hen­dem Ver­ständ­nis und unab­hängig von sein­er Beze­ich­nung im Einzelfall die Kosten, die für die Aus­fer­ti­gung und Prü­fung des Ver­trages, die Beschaf­fung und Aus­re­ichung der Dar­lehensva­l­u­ta sowie möglicher­weise auch für nach Ver­tragss­chluss erforder­liche weit­erge­hende Abwick­lungs, Prü­fungs- und Überwachungstätigkeit­en anfall­en22.

Die Bank hat diese Funk­tion des Bear­beitungsent­gelts let­ztlich selb­st nicht in Abrede gestellt. Denn sie trägt in der Revi­sions­be­grün­dung zur Recht­fer­ti­gung des Bear­beitungsent­gelts vor, dieses sei zur Deck­ung des Ver­wal­tungsaufwan­des für die Vor­bere­itung und den Abschluss des Ver­trages sowie die Auszahlung der Dar­lehensva­l­u­ta erforder­lich.

Gemessen hier­an stellt sich das Bear­beitungsent­gelt wed­er als kon­troll­freie Preishaupt­abrede für die ver­tragliche Hauptleis­tung noch als Ent­gelt für eine Son­der­leis­tung dar.

Der Inhalt­skon­trolle ent­zo­gene Bes­tim­mung über den Preis für die Gewährung des Dar­lehens im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ist beim Dar­lehen — vor­be­haltlich etwaiger kon­troll­freier Ent­gelte für Son­der- oder Zusat­zleis­tun­gen — der gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zu zahlende Zins.

Die im Gegen­seit­igkeitsver­hält­nis ste­hen­den Hauptleis­tungspflicht­en beim Geld­dar­lehen sind in § 488 BGB geregelt. Gemäß § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Dar­lehens­ge­ber auf Grund des Dar­lehensver­trages verpflichtet, dem Dar­lehen­snehmer den vere­in­barten Geld­be­trag zur Ver­fü­gung zu stellen. Diese Pflicht umfasst die Über­las­sung und die Belas­sung des vere­in­barten Geld­be­trages während der Ver­tragslaufzeit23. Der Dar­lehen­snehmer sein­er­seits hat das Dar­lehen nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB bei Fäl­ligkeit zurück­zuzahlen und als Gegen­leis­tung für die Zurver­fü­gung­stel­lung des Geld­be­trages den ver­traglich vere­in­barten Zins zu zahlen. Beim Dar­lehensver­trag stellt daher — wovon das Beru­fungs­gericht zutr­e­f­fend aus­ge­gan­gen ist — der Zins den Preis für die Kap­i­tal­nutzung dar24.

Aus der Sys­tem­atik der §§ 491 ff. BGB fol­gt ent­ge­gen der Ansicht der Revi­sion nichts anderes. Zwar ist sowohl in der Preisangaben­verord­nung als auch im materiellen Recht in zahlre­ichen Vorschriften neben Zin­sen von “Kosten” die Rede (Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 Satz 3 EGBGB i.V.m. § 6 PAngV, §§ 491, 491a Abs. 1, § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB, § 494 Abs. 4 Satz 1, § 501 BGB sowie § 505 BGB i.V.m. Art. 247 § 17 EGBGB). Hier­aus kann aber nicht der Schluss gezo­gen wer­den, dass beim Ver­braucher­dar­lehen nicht nur der vere­in­barte Zins, son­dern das Gesam­tent­gelt ein­schließlich sämtlich­er Kosten die der Inhalt­skon­trolle ent­zo­gene Preishaupt­abrede ist.

Aus der tatbe­standlichen Erwäh­nung von Kosten in den vor­ge­nan­nten Bes­tim­mungen lässt sich nach deren Sinn und Zweck nicht fol­gern, der Geset­zge­ber habe die Vere­in­barkeit solch­er Kosten als Teil der im Gegen­seit­igkeitsver­hält­nis ste­hen­den Hauptleis­tung des Dar­lehen­snehmers impliz­it voraus­ge­set­zt25. Denn diese Bes­tim­mungen leg­en — anders als § 488 BGB — wed­er die ver­traglichen Hauptleis­tungspflicht­en fest noch enthal­ten sie ein Recht der dar­lehens­geben­den Bank zur Ent­gel­ter­he­bung. Vielmehr regeln sie entsprechend dem Schutzgedanken des Ver­braucher­dar­lehen­srechts die vorver­tragliche oder ver­tragliche Infor­ma­tion des Dar­lehen­snehmers (§§ 491a, 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 3, 6 bis 13 EGBGB und § 6 PAngV, § 505 Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 17 EGBGB), die Rechts­fol­gen bei For­m­män­geln (§§ 494, 505 Abs. 3 BGB), die Rück­ab­wick­lung beim ver­bun­de­nen Geschäft (§ 358 Abs. 4 Satz 2 BGB), die Berech­nung des Rück­zahlungs­be­trages bei vorzeit­iger Ver­trags­beendi­gung (§ 501 BGB) und den Anwen­dungs­bere­ich der Vorschriften über das Ver­braucher­dar­lehen (§ 491 BGB).

Die Vorschriften der Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 10, Abs. 2 Satz 3 EGBGB i.V.m. § 6 PAngV begrün­den allein die aus dem Trans­paren­zge­bot abgeleit­ete Pflicht, das Bear­beitungsent­gelt als Teil der Gesamtkosten anzugeben. Die Preisangaben­verord­nung dient der Gewährleis­tung von Preiswahrheit und klarheit durch ord­nungs­gemäße Ver­braucher­in­for­ma­tion, der Stärkung der Stel­lung des Ver­brauch­ers gegenüber Han­del und Gewerbe durch opti­male Preisver­gle­ichsmöglichkeit­en sowie der Förderung des Wet­tbe­werbs26. Sie trifft hinge­gen wed­er eine materiell­rechtliche Unter­schei­dung zwis­chen Haupt- und Neben­leis­tun­gen noch kann ihr als Ver­brauch­er­schutzvorschrift eine generelle Bil­li­gung sämtlich­er, neben dem Zins anfal­l­en­der Ent­gelte ent­nom­men wer­den. In den nach der Preisangaben­verord­nung ermit­tel­ten effek­tiv­en Jahreszins sind die erfassten Kosten vielmehr allein schon deshalb einzubeziehen, weil sie — ob berechtigt oder unberechtigt vom Kun­den tat­säch­lich ver­langt wer­den27.

Daraus, dass der Geset­zge­ber in materiell­rechtlichen Vorschriften auf die Preisangaben­verord­nung ver­weist (§ 491a Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 § 3 Abs. 2 Satz 3 EGBGB, § 492 Abs. 2 i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 3 EGBGB), fol­gt nichts anderes28. Denn diese Ver­weisun­gen lassen den Charak­ter der Preisangaben­verord­nung als lediglich formelles Preis­recht29 unberührt.

Das Bear­beitungsent­gelt wird auch nicht deshalb kon­troll­freier Preis­be­standteil, weil es auf Grund euro­parechtlich­er Vor­gaben als Teil der Gesamtkalku­la­tion der Bank in die Berech­nung des effek­tiv­en Jahreszins­es einzubeziehen ist30. Der effek­tive Jahreszins ist kein Zins im Rechtssinne, son­dern eine bloße, der Trans­parenz dienende Rechen­größe31. Die Bes­tim­mungen der § 491a Abs. 1, § 492 Abs. 2 BGB und § 505 BGB bezweck­en dem entsprechend lediglich, den Kun­den zu informieren und ihm die mit der Kred­i­tauf­nahme ver­bun­dene Gesamt­be­las­tung vor Augen zu führen32. Deshalb lässt sich aus dem Umstand, dass der Geset­zge­ber die Nichtein­hal­tung von Trans­paren­zvorschriften sank­tion­iert (§ 494 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1, § 505 Abs. 3 BGB), eben­falls nichts für eine Einord­nung sämtlich­er in den effek­tiv­en Jahreszins einzubeziehen­den Ent­gelte als kon­troll­freie Preis­be­standteile her­leit­en33. Außer­dem ver­mag die bloße Tat­sache, dass ein Ent­gelt wie let­ztlich jedes Ent­gelt Teil der Gesamtkalku­la­tion der dar­lehens­geben­den Bank ist, die Einord­nung als Preishaupt­abrede nicht zu recht­fer­ti­gen34.

Eben­so wenig kann aus § 501 BGB ent­nom­men wer­den, dass laufzeitun­ab­hängige Kosten als Teil der Gesamtkosten der Inhalt­skon­trolle ent­zo­gen sind35. Aus der Vorschrift fol­gt lediglich, dass sich die Gesamtkosten des Kred­its im Sinne von § 6 Abs. 3 PAngV bei vorzeit­iger Ver­trags­beendi­gung um die Zin­sen und die “laufzeitab­hängi­gen Kosten” ermäßi­gen, die auf die Zeit nach der Fäl­ligkeit oder Erfül­lung ent­fall­en. Das Gesetz hält damit zwar im Umkehrschluss die Exis­tenz “laufzeitun­ab­hängiger Kosten” für möglich, die dem Kun­den bei vorzeit­iger Rück­zahlung nicht anteilig erstat­tet wer­den. § 501 BGB enthält aber nach Wort­laut sowie Sinn und Zweck der Regelung lediglich eine für sämtliche laufzeitun­ab­hängi­gen Kosten gel­tende Berech­nungsvorschrift für die Rück­ab­wick­lung. Sie ist wed­er Anspruchs­grund­lage36 noch ver­hält sie sich dazu, ob Bear­beitungsent­gelte Teil der geset­zlich geschulde­ten Hauptleis­tung des Dar­lehens­ge­bers sind37.

Auch fol­gt aus der Def­i­n­i­tion des Ver­braucher­dar­lehens als “ent­geltlichem” Dar­lehen in § 491 Abs. 1 BGB nicht, dass beim Ver­braucher­dar­lehen — abwe­ichend von § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB — nicht nur der Zins, son­dern das geschuldete Gesam­tent­gelt der Preis für die Dar­lehens­gewährung ist38. § 491 BGB legt lediglich den Anwen­dungs­bere­ich der Vorschriften über das Ver­braucher­dar­lehen fest, definiert die ver­traglichen Hauptleis­tungspflicht­en beim Dar­lehen aber nicht neu. Vor diesem Hin­ter­grund knüpft § 491 Abs. 1 BGB nur deshalb am “ent­geltlichen” statt am “verzinslichen” Dar­lehen an, um den Anwen­dungs­bere­ich der §§ 491 ff. BGB im Inter­esse eines wirk­samen Ver­brauch­er­schutzes auf solche Dar­lehen zu erstreck­en, bei denen der Dar­lehens­ge­ber auf die Vere­in­barung von Zin­sen verzichtet, dieser Verzicht jedoch durch hohe Kosten wieder aus­geglichen wird39.

Das Bear­beitungsent­gelt kann des Weit­eren nicht unter Hin­weis darauf, eine Preisauf­s­pal­tung sei generell zuläs­sig, als kon­troll­freies Teilent­gelt für die Dar­lehens­gewährung ein­ge­ord­net wer­den.

Zutr­e­f­fend ist allerd­ings, dass der Klau­selver­wen­der nach ständi­ger Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs in der konkreten Aus­gestal­tung seines Preis­ge­füges grund­sät­zlich frei ist und er seine Leis­tung entwed­er zu einem Pauschal­preis anbi­eten oder den Preis in mehrere Preis­be­standteile oder Teilent­gelte aufteilen kann40. Diese Grund­sätze gel­ten auch für das in § 488 BGB geregelte Dar­lehen. Es ist daher anerkan­nt, dass der Dar­lehens­ge­ber neben dem Zins ein Dis­a­gio als zin­sähn­lich­es (Teil)Entgelt für die zeitweilige Kap­i­tal­nutzung in Gestalt eines Ein­ma­lent­gelts erheben kann, das in der Regel inte­graler Bestandteil der laufzeitab­hängi­gen Zin­skalku­la­tion ist41.

Zins im Rechtssinne ist jedoch lediglich die nach der Laufzeit des Dar­lehens bemessene, gewinn- und umsatzun­ab­hängige Vergü­tung für die Möglichkeit des Gebrauchs des auf Zeit über­lasse­nen Kap­i­tals42. In Abgren­zung zu den Dar­lehen­snebenkosten ist ein Ent­gelt deshalb nur dann zin­sähn­lich­es Teilent­gelt, wenn sich das Kred­itin­sti­tut hier­durch die Über­las­sung des Dar­lehen­skap­i­tals laufzeitab­hängig vergüten lässt. Denn kon­sti­tu­tives Merk­mal für die Einord­nung ein­er Vergü­tung als der­ar­tiges Teilent­gelt ist, dass die Vergü­tung eben­so wie der Zins selb­st zugle­ich laufzeitab­hängiges Ent­gelt für die Gewährung der Möglichkeit zur Nutzung des Kap­i­tals ist43. Das ist bei dem hier in Rede ste­hen­den Bear­beitungsent­gelt nicht der Fall.

Das Ent­gelt für die “Bear­beitung” eines Dar­lehens ist laufzeitun­ab­hängig aus­gestal­tet. Damit wird ger­ade nicht die Gewährung der Kap­i­tal­nutzungsmöglichkeit “bepreist”. Tätigkeit­en wie die Bonität­sprü­fung, die Erhe­bung der Kun­den­dat­en und die Führung der Ver­trags­ge­spräche wer­den im Vor­feld des Ver­tragss­chlusses erbracht. Eben­so wenig ist das Bear­beitungsent­gelt, soweit es zugle­ich den mit der Beschaf­fung und Auskehrung der Dar­lehens­mit­tel ver­bun­de­nen betrieb­sin­ter­nen Aufwand des Dar­lehens­ge­bers sowie etwaige Fol­geaufwen­dun­gen abdeckt, zin­sähn­liche Vergü­tung für die Gewährung des Gebrauchs des Kap­i­tals44. Vielmehr wälzt die Bank durch das Bear­beitungsent­gelt ihren eige­nen Bear­beitungsaufwand im Zusam­men­hang mit der Beschaf­fung und Bere­it­stel­lung des Kap­i­tals in Form ein­er pauschalierten Aufwand­sentschädi­gung ergänzend zur geset­zlichen Regelung des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB laufzeitun­ab­hängig auf den Kun­den ab45.

Hierge­gen wird ohne Erfolg gel­tend gemacht, die Auszahlung der Dar­lehensva­l­u­ta sei Teil der Hauptleis­tungspflicht, so dass es sich bei dem Bear­beitungsent­gelt jeden­falls um ein der Inhalt­skon­trolle ent­zo­genes, selb­ständi­ges Teilent­gelt für die Kap­i­talüber­las­sung han­dele. Zwar schuldet der Dar­lehens­ge­ber, der das Dar­lehen gemäß § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Ver­fü­gung zu stellen hat, sowohl die Über­las­sung als auch die Belas­sung der Dar­lehensva­l­u­ta. Jedoch lässt sich das Ent­gelt für die Zurver­fü­gung­stel­lung der Dar­lehensva­l­u­ta nicht kon­troll­frei in ein laufzeitun­ab­hängiges Ein­ma­lent­gelt für die Kap­i­talüber­las­sung zur Abgel­tung des Ver­wal­tungsaufwan­des im Zusam­men­hang mit der Kred­it­bear­beitung und auszahlung und in einen laufzeitab­hängi­gen Zins für die Kap­i­tal­be­las­sung auf­s­pal­ten46.

Gemäß § 488 Abs. 1 BGB zählt die Kap­i­talüber­las­sung zu den geset­zlich geregel­ten Hauptleis­tungspflicht­en des Dar­lehens­ge­bers, die eben­so wie dessen Verpflich­tung zur fort­dauern­den Belas­sung der Dar­lehensva­l­u­ta im synal­lag­ma­tis­chen Ver­hält­nis zur Zin­szahlungspflicht ste­ht47. Der laufzeitab­hängige Zins ist deshalb im Regelfall nicht nur Ent­gelt für die Belas­sung der Dar­lehensva­l­u­ta, son­dern mit ihm wer­den zugle­ich interne Kosten im Zusam­men­hang mit der Kap­i­talüber­las­sung abge­golten48. Ein laufzeitun­ab­hängiges Bear­beitungsent­gelt kann somit gemessen an § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht als der Inhalt­skon­trolle ent­zo­genes Teilent­gelt für die Kap­i­talüber­las­sung qual­i­fiziert wer­den. Vielmehr weicht die von der Bank gewählte Ver­trags­gestal­tung von § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ab und ist damit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kon­trollfähig.

Die gegen­teilige Ansicht beruft sich ohne Erfolg darauf, bei anderen Ver­tragstypen seien geson­derte Vergü­tun­gen für Leis­tun­gen im Vor­feld der eigentlichen Ver­tragsleis­tung kon­troll­freier Preis­be­standteil, so etwa die Anfahrt­skosten des Werkun­ternehmers49, die Bere­it­stel­lung eines Gerätewa­gens bei einem Werkver­trag50 oder Über­führungskosten beim Kauf eines Pkw51. Diese Fälle sind mit dem hier in Rede ste­hen­den Sachver­halt wed­er in tat­säch­lich­er noch in rechtlich­er Hin­sicht ver­gle­ich­bar. Gle­ich­es gilt, soweit die Revi­sion die Erhe­bung eines Bear­beitungsent­gelts bei einem Ver­braucher­dar­lehen unter Hin­weis auf zahlre­iche weit­ere Beispiele wie etwa übliche Endreini­gungspauschalen bei Ferien­woh­nun­gen, gängige Bear­beitungs­ge­bühren bei Leas­ingverträ­gen, eine “Sys­temzutritts­ge­bühr” bei Fran­chise-Verträ­gen, Abschlussge­bühren bei Baus­par- und Ver­sicherungsverträ­gen sowie die Einord­nung der Pflicht zur Vor­nahme von Schön­heit­srepara­turen als Teil des Ent­gelts52 zu recht­fer­ti­gen sucht. Diese Beispiele sind für die rechtliche Einord­nung des Bear­beitungsent­gelts sämtlich unergiebig. Denn für die Frage, ob ein der Inhalt­skon­trolle ent­zo­genes Teilent­gelt vor­liegt, sind allein der jew­eilige Ver­tragsty­pus, das insoweit maßge­bliche dis­pos­i­tive Recht und die Tätigkeit­en auss­chlaggebend, für die das ver­meintliche Teilent­gelt ver­langt wird53.

Das Bear­beitungsent­gelt stellt sich auch nicht als Vergü­tung für eine son­stige, rechtlich selb­ständi­ge, geson­dert vergü­tungs­fähige Leis­tung der Bank dar. Vielmehr wer­den mit dem Bear­beitungsent­gelt lediglich Kosten für Tätigkeit­en auf die Kun­den der Bank abgewälzt, die die Bank im eige­nen Inter­esse erbringt oder auf Grund beste­hen­der eigen­er Recht­spflicht­en zu erbrin­gen hat.

Die Zurver­fü­gung­stel­lung der Dar­lehenssumme ist keine geson­dert vergü­tungs­fähige, neben die Kap­i­tal­be­las­sung tre­tende Son­der­leis­tung für den Kun­den. Die Beschaf­fung des Kap­i­tals dient der Sich­er­stel­lung der eige­nen Refi­nanzierung und der ord­nungs­gemäßen Ver­tragser­fül­lung54. Eben­so erfüllt die Bank mit der Über­las­sung des vere­in­barten Geld­be­trages lediglich ihre geset­zliche Hauptleis­tungspflicht aus § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Auch die Bear­beitung des Dar­lehen­santrages und die damit verknüpfte Prü­fung der Bonität des Kun­den sind nicht als Son­der­leis­tung einzuord­nen.

Die Bonität­sprü­fung erfol­gt wie auch die Bew­er­tung der ange­bote­nen Sicher­heit­en55 im Regelfall allein im Inter­esse des Kred­itin­sti­tuts und im öffentlichen Inter­esse der Kred­itwirtschaft, Forderungsaus­fälle zum Schutz der Ein­leger zu ver­mei­den56. Die Revi­sion weist zwar zutr­e­f­fend darauf hin, dass die Bonität­sprü­fung im Einzelfall ins­beson­dere bei gün­stigem Ergeb­nis zugle­ich dem Kun­den zu Gute kom­men kann. Hier­bei han­delt es sich aber lediglich um einen reflexar­ti­gen Neben­ef­fekt. Dieser genügt nicht, um die Prü­fung als geson­dert vergü­tungs­fähige Leis­tung für den Kun­den einzuord­nen57. Denn die von der Bonität­sprü­fung abhängige Fes­tle­gung der Ver­tragskon­di­tio­nen ist wed­er vor­rangig noch zumin­d­est auch an den Inter­essen des Kun­den aus­gerichtet58.

Soweit dem ent­ge­gen­hal­ten wird, das rel­e­vante objek­tive Inter­esse dürfe nicht mit der Moti­va­tion ver­mengt wer­den59, verken­nt sie ihrer­seits, dass die Kun­den­in­ter­essen wed­er Beweg­grund noch objek­tiv­er Maßstab der Bonität­sprü­fung sind. Die Bew­er­tung des wirtschaftlichen Risikos erfol­gt vielmehr allein aus Sicht des Kred­itin­sti­tuts. Insoweit ist die Bonität­sprü­fung lediglich eine interne dem Kun­den grund­sät­zlich nicht offen­gelegte Entschei­dungs­grund­lage für den Ver­tragss­chluss60. Selb­st wenn eine solche Prü­fung ergibt, dass der Kunde voraus­sichtlich in der Lage sein wird, den Ver­trag zu erfüllen, und sie bei guter Bonität sog­ar zu gün­stigeren Ver­tragskon­di­tio­nen führen mag, so zeigt sie für Kun­den mit durch­schnit­tlich­er oder schlechter­er Bonität keine Wirkung oder führt ggf. sog­ar zu ungün­stigeren Kon­di­tio­nen. In Fällen schlechter­er Bonität näm­lich wird die Bank — wenn sie den Kred­it über­haupt gewährt — zur Absicherung ihres eige­nen Risikos neben dem Bear­beitungsent­gelt möglicher­weise höhere Zin­sen ver­lan­gen. Eine Son­der­leis­tung für den Kun­den kann hierin nicht erblickt wer­den61. Eben­so wenig ver­mag der Umstand, dass dem Kun­den der Kred­it über­haupt gewährt wird, eine solche Einord­nung zu recht­fer­ti­gen. Denn die Prü­fung, ob und unter welchen Bedin­gun­gen ein Ver­trag geschlossen wer­den kann, liegt allein im Inter­esse desjeni­gen, der die Abgabe ein­er auf den Ver­tragss­chluss gerichteten Wil­lenserk­lärung erwägt62.

Dass die Bonität­sprü­fung auss­chließlich im Inter­esse der Bank erfol­gt, bestätigt auch die seit dem 11.06.2010 gel­tende Vorschrift des § 18 Abs. 2 KWG. Danach sind Kred­itin­sti­tute auf­sicht­srechtlich zur Bonität­sprü­fung verpflichtet. Soweit im Schrift­tum vere­inzelt vertreten wird, die Vorschrift habe drittschützende Wirkung, so dass die Prü­fung jeden­falls aus diesem Grunde als Son­der­leis­tung einzuord­nen sei63, kann dem schon im Ansatz nicht gefol­gt wer­den. Selb­st eine etwaige drittschützende Wirkung des § 18 Abs. 2 KWG ver­mag näm­lich die Einord­nung der Bonität­sprü­fung als Son­der­leis­tung für den Kun­den nicht zu recht­fer­ti­gen. Denn ein Kred­itin­sti­tut erbringt auch dann keine geson­dert vergü­tungs­fähige Son­der­leis­tung auf selb­ständi­ger ver­traglich­er Grund­lage, wenn es hierzu zum Schutz eines Drit­ten geset­zlich verpflichtet ist64.

Eben­so wenig stellen die vor Ver­tragss­chluss liegende Erfas­sung der Kun­den­wün­sche und Kun­den­dat­en sowie die Führung der Ver­trags­ge­spräche selb­ständi­ge Leis­tun­gen für den Kun­den dar65. Die Bank prüft allein im eige­nen Geschäftsin­ter­esse, ob sie mit dem Kun­den in eine Ver­trags­beziehung treten will, und bah­nt zu diesem Zweck den Ver­tragss­chluss etwa durch die Gesprächs­führung und die Vor­bere­itung eines unter­schrifts­fähi­gen Ver­trages an66. Die Bear­beitung des Dar­lehen­santrages zielt dabei primär darauf ab, die eigene Geschäft­stätigkeit zu fördern und auszubauen67. Die dies­bezüglichen Kosten sind daher lediglich all­ge­meine Geschäft­skosten68.

Auch die Abgabe des Dar­lehen­sange­botes ist ent­ge­gen der Ansicht der Revi­sion keine rechtlich nicht geregelte, geson­dert vergü­tungs­fähige Son­der­leis­tung. Zwar sind Kred­itin­sti­tute im nicht reg­ulierten Rechtsverkehr nicht zum Abschluss von Dar­lehensverträ­gen verpflichtet. Hier­aus ergibt sich aber nicht, dass sie neben dem Zins unter Beru­fung auf die Erbringung ein­er Son­der­leis­tung gle­ich­sam ein zusät­zlich­es “Abschlussent­gelt” als Vergü­tung für den Ver­tragss­chluss ver­lan­gen kön­nen69. Der Ver­tragss­chluss selb­st ist nach all­ge­meinen schul­drechtlichen Grund­sätzen keine Son­der­leis­tung, son­dern Grund­lage für die Entste­hung der ver­traglichen Hauptleis­tungspflicht­en und löst als solch­er über­haupt erst den ver­traglichen Vergü­tungsanspruch aus70.

Zudem kann die Einord­nung als selb­ständig vergü­tungs­fähige Son­der­leis­tung nicht auf die Erbringung ein­er Beratungstätigkeit für den Kun­den gestützt wer­den. Die Annahme ein­er geson­dert vergü­tungs­fähi­gen Beratungsleis­tung set­zte eine Beratungstätigkeit voraus, die über bloße Akquise- und Vor­bere­itungstätigkeit­en im Rah­men der Antrags­bear­beitung hin­aus­ge­ht71. Solche Beratungsleis­tun­gen sind der Ver­gabe von Ver­braucherkred­iten jedoch üblich­er Weise wed­er imma­nent noch lässt die Beze­ich­nung als “Bear­beitungsent­gelt” erken­nen, dass hier über die bloße Kun­den­be­treu­ung hin­aus­ge­hende Beratungsleis­tun­gen von der Bank erbracht wer­den72.

Der Einord­nung der stre­it­i­gen Klausel als kon­trollfähige Preis­nebenabrede ste­hen fern­er nicht Sinn und Zweck der Inhalt­skon­trolle ent­ge­gen.

Ent­ge­gen ein­er Lit­er­at­u­ran­sicht73 ist eine Ent­geltk­lausel nicht bere­its deshalb kon­troll­frei, weil dem Kun­den das Ent­gelt — durch die Ein­preisung in den effek­tiv­en Jahreszins — schon zum Zeit­punkt des Ver­tragss­chlusses hin­re­ichend klar vor Augen geführt wird, so dass die Klausel am Wet­tbe­werb um die Hauptleis­tung teil­nimmt und daher davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass der Kunde sie bei sein­er Abschlussentschei­dung berück­sichtigt hat74.

Lässt eine Klausel die bei plan­mäßiger Durch­führung des Ver­trages zu erwartende effek­tive Gesamt­be­las­tung für den Kun­den hin­re­ichend deut­lich erken­nen, wahrt sie zwar die Anforderun­gen des Trans­paren­zge­bots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dieser Umstand lässt jedoch wed­er die Möglichkeit noch das Bedürf­nis ent­fall­en, die Klausel ein­er inhaltlichen Angemessen­heit­skon­trolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterziehen75. Die Inhalt­skon­trolle hat einen weit­erge­hen­den Zweck als das Trans­paren­zge­bot. Sie soll einen lück­en­losen Schutz vor inhaltlich unangemesse­nen All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen gewährleis­ten. Das ver­langt nicht nur den Schutz vor solchen Ent­geltvere­in­barun­gen, die irreg­uläre Geschäftsvor­fälle betr­e­f­fen, deren Ein­tritt bei Ver­tragss­chluss noch ungewiss ist und denen der Kunde deshalb naturgemäß gerin­gere Aufmerk­samkeit wid­met76. Vielmehr soll die Inhalt­skon­trolle Kun­den auch ger­ade vor solchen Klauseln schützen, bei denen das auf einen gegen­seit­i­gen Inter­esse­naus­gle­ich gerichtete dis­pos­i­tive Geset­zes­recht — wie hier — durch ein­seit­ige Gestal­tungs­macht des Klau­selver­wen­ders außer Kraft geset­zt wird77. Diesem Schutzbedürf­nis wird ein rein “mark­t­be­zo­gen­er” Ansatz nicht gerecht78.

Schließlich zwingt eine richtlin­ienkon­forme Ausle­gung des Begriffs der kon­troll­freien Hauptleis­tung im Lichte der Klausel­richtlin­ie79 nicht zur Annahme, dass sämtliche in den effek­tiv­en Jahreszins einzubeziehen­den Dar­lehen­snebenkosten von der Inhalt­skon­trolle ausgenom­men sind.

Zwar ist — im Aus­gangspunkt zutr­e­f­fend — gemäß Art. 4 Abs. 2 der Klausel­richtlin­ie der Haupt­ge­gen­stand des Ver­trages eben­so wie die Angemessen­heit zwis­chen Preis und Leis­tung der Miss­brauch­skon­trolle ent­zo­gen. Allerd­ings kommt es auf die euro­parechtlich bis­lang ungek­lärte Frage, ob kon­troll­freier Preis im Sinne der Klausel­richtlin­ie jedes Ele­ment des in Art. 3 Buchst. i der Ver­braucherkred­itrichtlin­ie80 definierten effek­tiv­en Jahreszins­es oder nur der Sol­lzins ist, nicht entschei­dungser­he­blich an81. Denn die Klausel­richtlin­ie enthält — wie Art. 8 zeigt — nur eine Min­desthar­mon­isierung. Selb­st wenn der Begriff des kon­troll­freien Preis­es ungeachtet der gebote­nen engen Ausle­gung der Aus­nah­mevorschrift des Art. 4 Abs. 282 euro­parechtlich weit­er zu fassen wäre, wäre daher eine Inhalt­skon­trolle der ange­grif­f­e­nen Klausel nicht aus­geschlossen83. Eine Vor­lage an den Europäis­chen Gericht­shof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung des Preis­be­griffs bzw. des Haupt­ge­gen­standes beim Ver­braucher­dar­lehen ist mithin wed­er geboten noch wäre eine solche — aus Sicht der Revi­sion wün­schenswerte Vor­lage man­gels Entschei­dungser­he­blichkeit zuläs­sig84.

Die damit als Preis­nebenabrede einzuord­nende Klausel hält ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion der Inhalt­skon­trolle nicht stand. Die stre­it­ge­gen­ständliche Klausel ist vielmehr unwirk­sam, weil die Erhe­bung eines laufzeitun­ab­hängi­gen Ent­gelts für die Bear­beitung eines Ver­braucher­dar­lehens mit wesentlichen Grundgedanken der geset­zlichen Regelung unvere­in­bar ist und die Kun­den der Bank ent­ge­gen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Die beklagte Bank hat anfal­l­ende Kosten für die Kred­it­bear­beitung und auszahlung nach dem geset­zlichen Leit­bild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB durch den laufzeitab­hängig bemesse­nen Zins zu deck­en, kann daneben aber kein laufzeitun­ab­hängiges Bear­beitungsent­gelt ver­lan­gen85. Hierge­gen kann nicht eingewen­det wer­den, aus dem dis­pos­i­tiv­en Recht ins­beson­dere aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB könne ein solch­es Leit­bild nicht abgeleit­et wer­den.

Nach ständi­ger Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs sind Ent­geltk­lauseln in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen mit wesentlichen Grundgedanken der Recht­sor­d­nung unvere­in­bar, wenn Aufwand für Tätigkeit­en auf den Kun­den abgewälzt wird, zu denen der Ver­wen­der geset­zlich oder neben­ver­traglich verpflichtet ist oder die er über­wiegend im eige­nen Inter­esse erbringt. Denn es gehört zu den wesentlichen Grundgedanken des dis­pos­i­tiv­en Rechts, dass jed­er Recht­sun­ter­wor­fene solche Tätigkeit­en zu erfüllen hat, ohne dafür ein geson­dertes Ent­gelt ver­lan­gen zu kön­nen. Ein Anspruch hier­auf beste­ht nur, wenn dies im Gesetz aus­nahm­sweise beson­ders vorge­se­hen ist. Ist dies — wie hier — nicht der Fall, kön­nen anfal­l­ende Kosten nicht geson­dert in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen auf den Kun­den abgewälzt wer­den. Der­ar­tige Ent­geltk­lauseln stellen eine Abwe­ichung von Rechtsvorschriften dar und sind deshalb grund­sät­zlich nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam86.

Hinzu kommt, dass das Ent­gelt für die Gewährung der Möglichkeit zur Kap­i­tal­nutzung nach dem geset­zlichen Leit­bild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB laufzeitab­hängig aus­gestal­tet ist87. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB geht von der Vorstel­lung aus, dass das dis­pos­i­tive Recht für jeden Ver­tragstyp einen an der Gerechtigkeit ori­en­tierten Aus­gle­ich der Inter­essen der Ver­tragspart­ner enthält. Die maßge­blichen Vorschriften sind deshalb in ihrem Kern der Dis­po­si­tion des Ver­wen­ders All­ge­mein­er Geschäfts­be­din­gun­gen ent­zo­gen, wenn die dis­pos­i­tive geset­zliche Regelung nicht nur auf Zweck­mäßigkeit­ser­wä­gun­gen beruht, son­dern eine Aus­prä­gung des Gerechtigkeits­ge­bots darstellt88. Das ist aber bei der laufzeitab­hängi­gen Aus­gestal­tung des Ent­gelts für die Dar­lehens­gewährung der Fall.

Zwar ist § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB keine zwin­gende Vorschrift in dem Sinne, das laufzeitun­ab­hängige Ent­gelte neben dem Zins in jedem Falle aus­geschlossen sind89. Jedoch müssen sich Bes­tim­mungen in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen, die von der ver­tragstyp­is­chen Aus­gestal­tung des Ent­gelts für die Dar­lehens­gewährung als laufzeitab­hängiger Zins abwe­ichen, an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB messen lassen. Soweit in der instanzgerichtlichen Recht­sprechung und in der Lit­er­atur vertreten wird, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB habe keinen leit­bild­prä­gen­den, preis­rechtlichen Charak­ter90, wird hier­bei schon der Wort­laut der Vorschrift verkan­nt. § 488 BGB legt ausweis­lich der amtlichen Über­schrift die ver­tragstyp­is­chen Pflicht­en beim Dar­lehensver­trag fest. Zudem belegt die Geset­zge­bungs­geschichte, dass der Geset­zge­ber mit der Neu­fas­sung des § 488 BGB im Rah­men der Schul­drecht­sre­form nicht nur bezweckt hat, das ent­geltliche Dar­lehen in Ein­klang mit der Lebenswirk­lichkeit als geset­zlichen Regelfall einzuord­nen. Vielmehr hat er die charak­ter­is­tis­chen Hauptleis­tungspflicht­en beim Dar­lehen beson­ders her­aus­gestellt91. § 488 BGB wird daher zu Recht als Basis­norm des Dar­lehen­srechts ver­standen92. Zudem fol­gt aus dem Wesen des Dar­lehens als gegen­seit­igem Gebrauch­süber­las­sungsver­trag, dass das dar­lehensver­tragliche Ent­gelt im Inter­esse eines aus­ge­wo­ge­nen Ver­hält­niss­es von Leis­tung und Gegen­leis­tung grund­sät­zlich von der Laufzeit des Ver­trages abhängig ist93. Demge­genüber kann Vorschriften wie § 491 Abs. 2 Nr. 3, § 492 BGB oder § 501 BGB, die lediglich Regelun­gen über Kosten enthal­ten, nicht aber der Ent­geltbes­tim­mung dienen, kein leit­bild­prä­gen­der Charak­ter für die Aus­gestal­tung des ver­tragstyp­is­chen Ent­gelts ent­nom­men wer­den94.

Gemessen hier­an weicht die stre­it­ige Klausel von wesentlichen Grundgedanken der geset­zlichen Regelung ab. Die unangemessene Benachteili­gung wird hier­durch indiziert95. Gründe, die die Klausel bei der gebote­nen umfassenden Inter­essen­ab­wä­gung96 gle­ich­wohl als angemessen erscheinen lassen, hat die Bank wed­er dar­ge­tan noch sind solche ersichtlich.

Ent­ge­gen bisweilen vertreten­er Auf­fas­sung97 hat der Geset­zge­ber die Erhe­bung von Bear­beitungsent­gel­ten nicht gebil­ligt. Ein dahinge­hen­der Wille lässt sich nicht aus der knap­pen Nen­nung von “Bear­beitungs­ge­bühren” in der Begrün­dung des Regierungsen­twur­fes zum Gesetz zur Umset­zung der Ver­braucherkred­itrichtlin­ie 2008/48/EG ableit­en98. Entsprechen­des gilt für die lediglich beispiel­hafte Erwäh­nung von “ange­fal­l­enen Bear­beitungs­ge­bühren” als ein­ma­lige laufzeitun­ab­hängige Leis­tun­gen in den Geset­zes­ma­te­ri­alien zu § 12 Abs. 2 Ver­brKrG aF, an die der Geset­zge­ber bei den Nach­fol­geregelun­gen in § 498 Abs. 2 BGB aF99 und § 501 BGB100 angeknüpft hat. Der Geset­zge­ber mag hier­bei angesichts der bis­lang üblichen Prax­is davon aus­ge­gan­gen sein, dass Bear­beitungsent­gelte auch in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen erhoben wer­den kön­nen. Ein geset­zge­berisch­er Wille, die Rechtswirk­samkeit einzel­ner Bankent­gelte zu regeln, find­et aber schon in den Geset­zes­ma­te­ri­alien keine Stütze. Im Übri­gen sind Äußerun­gen im Geset­zge­bungsver­fahren nur maßgebend, soweit sie — anders als hier — im Gesetz einen hin­re­ichen­den Nieder­schlag gefun­den haben101.

Zudem kann aus der Nen­nung von Kred­itwürdigkeit­sprü­fungs- und Bear­beitungskosten in den Zif­fern 6.2 und 6.5 des Berech­nungs­beispiels im Anhang zu § 6 PAngV in der bis zum 10.06.2010 gel­tenden Fas­sung nicht auf eine geset­zliche Bil­li­gung von Bear­beitungsent­gel­ten geschlossen wer­den102. Abge­se­hen davon, dass Bear­beitungskosten im aktuellen Berech­nungs­beispiel in der Anlage zu § 6 PAngV nicht mehr expliz­it aufge­führt sind, hat die Preisangaben­verord­nung — wie dargelegt — nur trans­paren­zrechtlichen Charak­ter. Sie dient eben­so wenig wie die materiell­rechtlichen Vorschriften, die sie in Bezug nehmen, dazu, Rechts­grund­la­gen für die Ent­gelt­forderun­gen der Kred­itwirtschaft zu schaf­fen103.

Auch hat der Geset­zge­ber mit § 312a Abs. 3 BGB in der ab dem 13.06.2014 gel­tenden Fas­sung des Geset­zes zur Umset­zung der Ver­braucher­rech­terichtlin­ie und zur Änderung des Geset­zes zur Regelung der Woh­nungsver­mit­tlung vom 20.09.2013104 nicht zum Aus­druck gebracht, dass er Bear­beitungsent­gelte generell für zuläs­sig erachtet. Vielmehr müssen kün­ftig sämtliche Zahlun­gen, die wie Bear­beitungsent­gelte über das vere­in­barte Ent­gelt für die Hauptleis­tung hin­aus­ge­hen, aus­drück­lich vere­in­bart wer­den, um über­haupt erst Ver­trags­be­standteil zu wer­den105. Der Geset­zge­ber hat damit die for­malen Anforderun­gen an die Vere­in­barung von “Extrazahlun­gen” ver­schärft, ohne jedoch Fes­tle­gun­gen zur materiell­rechtlichen Wirk­samkeit solch­er Ent­gelte bei einzel­nen Ver­tragstypen zu tre­f­fen.

Bank­be­trieb­swirtschaftliche Erwä­gun­gen ver­mö­gen die Erhe­bung eines laufzeitun­ab­hängi­gen Bear­beitungsent­gelts eben­falls nicht zu recht­fer­ti­gen.

Insoweit wird vor­ge­tra­gen, die Erhe­bung eines Bear­beitungsent­gelts sei zum Aus­gle­ich der ins­beson­dere vor und bei Abschluss des Dar­lehens anfal­l­en­den Fixkosten bank­be­trieb­swirtschaftlich geboten. Wür­den Dar­lehen was aus empirisch­er Sicht häu­fig vorkomme — vorzeit­ig zurück­ge­führt, sei die in § 502 Abs. 1 BGB vorge­se­hene, aber gemäß Satz 2 dieser Vorschrift gedeck­elte Vor­fäl­ligkeit­sentschädi­gung nicht aus­re­ichend, um ihre auf Grund der vorzeit­i­gen Ver­trags­beendi­gung ent­stande­nen Schä­den auszu­gle­ichen. Die Ein­preisung des Bear­beitungsent­gelts in den Sol­lzinssatz sei zwar möglich, jedoch müsse in diesem Fall das Risiko vorzeit­iger Rück­zahlung eingepreist wer­den. Das habe — volk­swirtschaftlich nachteilig — eine Erhöhung der Zin­sen zur Folge und belaste damit Kleinkred­it­nehmer und die Ver­brauch­er, die ihren Kred­it ver­trags­gemäß bis zum Ende fort­führen106.

Dieses Vor­brin­gen genügt nicht, um das laufzeitun­ab­hängige Bear­beitungsent­gelt als angemessen erscheinen zu lassen.

Der Bun­des­gericht­shof verken­nt nicht, dass der Abschluss eines Dar­lehensver­trages für den Kred­it­ge­ber Ver­wal­tungsaufwand haupt­säch­lich zu Beginn aus­löst107. Die Bank legt aber schon nicht konkret dar, dass die tat­säch­lichen Fixkosten die Erhe­bung eines laufzeitun­ab­hängi­gen pauschalierten Bear­beitungsent­gelts ver­lan­gen.

Maßge­blich gegen die Angemessen­heit eines laufzeitun­ab­hängi­gen Bear­beitungsent­gelts in Ver­braucher­dar­lehensverträ­gen spricht, dass hier­mit — ent­ge­gen der Revi­sion — nicht bloß uner­he­bliche Nachteile für die Kun­den bei der Ver­tragsab­wick­lung ver­bun­den sind.

Das Bear­beitungsent­gelt wird üblicher­weise nicht sep­a­rat erhoben, son­dern wie hier mitkred­i­tiert. Das bedeutet, der Kunde schuldet nicht nur das Bear­beitungsent­gelt, son­dern er finanziert dieses mit. Folge ist, dass er worauf die Revi­sion­ser­widerung zu Recht hin­weist bis zur voll­ständi­gen Tilgung des Bear­beitungsent­gelts zugle­ich Zin­sen hier­auf zu zahlen hat108.

Hinzu kommt, dass sich die Erhe­bung eines laufzeitun­ab­hängi­gen Bear­beitungsent­gelts im Fall ein­er vorzeit­i­gen Ver­trags­beendi­gung zu Las­ten des Kun­den auswirkt. Kündigt er das Dar­lehen oder zahlt er es vorzeit­ig zurück, verbleibt der Bank das laufzeitun­ab­hängige Bear­beitungsent­gelt selb­st bei nur kurz­er Ver­tragslaufzeit in voller Höhe. Zugle­ich kann die Bank als weit­erge­hen­den Ersatz für den ihr ent­gan­genen Gewinn und einen etwaigen Zinsver­schlechterungss­chaden eine auf 1% gedeck­elte Vor­fäl­ligkeit­sentschädi­gung ver­lan­gen (§ 502 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB). Demge­genüber stünde ihr, wenn sie die Bear­beitungskosten in den Zins einkalkulierte, zum Aus­gle­ich ihrer Kosten und son­sti­gen Schä­den allein die gedeck­elte Vor­fäl­ligkeit­sentschädi­gung zu.

Durch die von der Bank gewählte Ver­tragskon­struk­tion steigt damit bei nur kurz­er Ver­tragslaufzeit der im Dar­lehensver­trag genan­nte effek­tive Jahreszins beträchtlich an109. Zudem ist der voll­ständi­ge Ein­be­halt eines Bear­beitungsent­gelts, dem keine selb­ständi­ge Leis­tung für den Kun­den gegenüber­ste­ht, geeignet, das jed­erzeit­ige Ablö­sungsrecht aus § 500 Abs. 2 BGB zu gefährden, das bei Kred­iten, die keine Immo­bil­iarkred­ite sind (vgl. § 503 Abs. 1 BGB), gemäß § 511 BGB zwin­gend ist110.

Diese Gefährdung lässt sich nicht unter Hin­weis auf § 501 BGB entkräften111. Zwar geht § 501 BGB davon aus, dass laufzeitun­ab­hängige Kosten im Fall vorzeit­iger Ver­trags­beendi­gung beim Dar­lehens­ge­ber verbleiben. Aus § 501 BGB ergibt sich aber nicht, die rechtliche Zuläs­sigkeit der Erhe­bung eines laufzeitun­ab­hängi­gen Ent­gelts. Diese Frage ist vielmehr, wie dargelegt, nach anderen Vorschriften zu beurteilen.

Auch stellt sich die Klausel nicht als angemessen dar, weil etwaige Preis­er­höhun­gen Kleinkred­it­nehmer und Kun­den belas­ten kön­nten, die ihren Kred­it ver­trags­gemäß bis zum Ende fort­führen. Der­ar­tige preiskalku­la­torische Erwä­gun­gen sind grund­sät­zlich ungeeignet, unangemessene Ver­trags­gestal­tun­gen zu recht­fer­ti­gen. Denn Kred­itin­sti­tute müssen ihre Ange­bote zu solchen Bedin­gun­gen kalkulieren, die sich mit den Geboten von Treu und Glauben vere­in­baren lassen112.

Schließlich ergibt sich aus der vom Bun­des­gericht­shof mit beson­deren Erwä­gun­gen113 bejaht­en Zuläs­sigkeit ein­er Abschlussge­bühr bei Baus­parverträ­gen114 nichts für die Zuläs­sigkeit des hier in Rede ste­hen­den Bear­beitungsent­gelts.

Ver­fas­sungsrechtliche Erwä­gun­gen ste­hen der Annahme, Bear­beitungsent­gelte in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen seien unwirk­sam, nicht ent­ge­gen.

Zwar stellt das AGBrechtliche Ver­bot, Bear­beitungsent­gelte in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen zu erheben, einen Ein­griff in die ver­fas­sungsrechtlich geschützte Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art.19 Abs. 3 GG) der Bank dar. Denn das Grun­drecht der Berufs­frei­heit umfasst auch die Frei­heit, das Ent­gelt für beru­fliche Leis­tun­gen selb­st festzuset­zen bzw. mit Ver­tragspart­nern auszuhan­deln115. Dieser Ein­griff ist jedoch gerecht­fer­tigt.

§ 307 BGB ist taugliche Schranke im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zur Recht­fer­ti­gung eines Ein­griffs in die Berufs­frei­heit. Denn die Inhalt­skon­trolle ist ver­fas­sungsrechtlich zum Schutz der Pri­vatau­tonomie der Ver­brauch­er geboten, um im Sinne prak­tis­ch­er Konko­r­danz die erforder­liche Waf­fen­gle­ich­heit zwis­chen Klau­selver­wen­dern und Ver­brauch­ern herzustellen116. Die Annahme der Unwirk­samkeit der ange­grif­f­e­nen Klausel entspricht zudem dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­sion ist die Unwirk­samkeit der Klausel im Inter­esse eines effek­tiv­en Ver­brauch­er­schutzes erforder­lich. Eine andere, gle­ich geeignete, aber mildere Maß­nahme kommt nicht in Betra­cht. Ins­beson­dere genügt eine trans­par­ente Infor­ma­tion über die anfal­l­en­den Gesamtkosten des Kred­its unter Berück­sich­ti­gung des vom Geset­zge­ber vorgegebe­nen Schutzz­wecks der Inhalt­skon­trolle — wie dargelegt — allein nicht, um unangemessene Benachteili­gun­gen für die Kun­den der Bank auszuschließen117. Die Klausel für unwirk­sam zu erk­lären, ist zudem ver­hält­nis­mäßig im engeren Sinne. Denn der Bank war und ist es unbenom­men, ihren mit der Dar­lehens­gewährung ver­bun­de­nen Bear­beitungsaufwand während der Ver­tragslaufzeit durch entsprechende Kalku­la­tion des Zins­es zu deck­en, den sie inner­halb der Gren­zen des § 138 BGB frei bes­tim­men kann118.

Fern­er ist die stre­it­be­fan­gene Klausel nicht aus Grün­den des Ver­trauenss­chutzes (Art. 2 Abs. 1, Art.20 Abs. 3 GG) zumin­d­est teil­weise als wirk­sam zu behan­deln, soweit sie bere­its in Dar­lehensverträ­gen Ver­wen­dung gefun­den hat.

Zwar sind Bear­beitungsent­gelte in früheren Entschei­dun­gen des Bun­des­gericht­shofs unbean­standet geblieben. Dem Ver­wen­der All­ge­mein­er Geschäfts­be­din­gun­gen ist jedoch, soweit sich Klauseln auf­grund ein­er Änderung der höch­strichter­lichen Recht­sprechung als unwirk­sam erweisen, im All­ge­meinen kein Ver­trauenss­chutz zuzu­bil­li­gen. Höch­strichter­liche Urteile sind kein Geset­zes­recht und erzeu­gen damit keine ver­gle­ich­bare Rechts­bindung. Gerichtliche Entschei­dun­gen, die die Wirk­samkeit eines Rechts­geschäfts betr­e­f­fen, wirken schon ihrer Natur nach auf einen in der Ver­gan­gen­heit liegen­den, in sein­er rechtlichen Bew­er­tung noch nicht abgeschlosse­nen Sachver­halt ein. Für diese grund­sät­zlich zuläs­sige so genan­nte unechte Rück­wirkung kön­nen sich zwar im Einzelfall unter dem Gesicht­spunkt des Ver­trauenss­chutzes Schranken aus dem Prinzip der Rechtssicher­heit ergeben. Das Risiko, dass eine zunächst unbean­standet gebliebene All­ge­meine Geschäfts­be­din­gung in späteren höch­strichter­lichen Entschei­dun­gen wegen unangemessen­er Benachteili­gung des Ver­tragspart­ners als unwirk­sam beurteilt wird, trägt aber grund­sät­zlich der Ver­wen­der119. So liegt der Fall hier.

Schließlich ver­mag das Union­srecht einem AGBrechtlichen Ver­bot for­mu­la­rmäßig erhoben­er Bear­beitungsent­gelte keine Gren­zen zu set­zen.

Die Ver­braucherkred­itrichtlin­ie 2008/48/EG regelt nur die (vor)vertragliche Infor­ma­tion über die Kosten eines Ver­braucher­dar­lehens. Sie beschränkt aber nicht die Befug­nis der Mit­glied­staat­en, Regelun­gen darüber zu tre­f­fen, welche Arten von “Pro­vi­sio­nen” der Dar­lehens­ge­ber erheben darf120.

Die Dien­stleis­tungs­frei­heit (Art. 56 AEUV) ver­bi­etet es nicht, for­mu­la­rmäßige Bear­beitungsent­gelte in Ver­braucher­dar­lehensverträ­gen für unwirk­sam zu erk­lären. Für eine unmit­tel­bare Anwen­dung des Art. 56 AEUV fehlt es bere­its an einem gren­züber­schre­i­t­en­den Bezug. Zudem kann sich die Bank nicht mit­tel­bar unter Hin­weis auf eine Inlän­derdiskri­m­inierung (Art. 3 Abs. 1 GG) auf einen Ver­stoß gegen die Dien­stleis­tungs­frei­heit berufen.

Dahin­ste­hen kann, ob eine Inlän­derdiskri­m­inierung grund­sät­zlich eine ver­fas­sungswidrige Ungle­ich­be­hand­lung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG zu begrün­den ver­mag121. Denn das Ver­bot for­mu­la­rmäßiger Bear­beitungsent­gelte bet­rifft aus­nahm­s­los alle Mark­t­teil­nehmer, die im Inland kred­itver­tragliche Dien­stleis­tun­gen anbi­eten, und beschränkt die Dien­stleis­tungs­frei­heit aus­ländis­ch­er Kred­itin­sti­tute nicht. Eine Ungle­ich­be­hand­lung aus­ländis­ch­er und deutsch­er Kred­itin­sti­tute als zwin­gen­dem Anknüp­fungspunkt für die Annahme ein­er Inlän­derdiskri­m­inierung liegt deshalb nicht vor122. Diese Betra­ch­tung ste­ht auch im Ein­klang mit der Entschei­dung des Europäis­chen Gericht­shofs vom 12.07.2012 in der Rechtssache Volks­bank Româ­nia123.

Nach dieser Entschei­dung sind Bes­tim­mungen des AEUV über den freien Dien­stleis­tungsverkehr (Art. 56 AEUV) dahin auszule­gen, dass sie ein­er Vorschrift des nationalen Rechts, die Kred­itin­sti­tuten die Erhe­bung bes­timmter Bankpro­vi­sio­nen ver­bi­etet, nicht ent­ge­gen­ste­hen. Im konkreten Fall war gegen ein in Rumänien tätiges Kred­itin­sti­tut ein Bußgeldbescheid erlassen wor­den, weil dessen All­ge­meine Geschäfts­be­din­gun­gen ein zunächst als “Risiko­pro­vi­sion” beze­ich­netes und später in “Ver­wal­tung­spro­vi­sion” umbe­nan­ntes Ent­gelt vor­sa­hen. Die Erhe­bung ein­er “Risiko­pro­vi­sion” war jedoch nach rumänis­chem Recht nicht erlaubt. Der Europäis­che Gericht­shof hat in diesem nationalen Ent­geltver­bot schon keine Beschränkung der Dien­stleis­tungs­frei­heit gese­hen.

Zur Begrün­dung hat er zunächst darauf hingewiesen, dass eine mit­glied­staatliche Regelung nicht allein deshalb eine Beschränkung der Dien­stleis­tungs­frei­heit darstellt, weil andere Mit­glied­staat­en in ihrem Gebi­et ansäs­sige Erbringer gle­ichar­tiger Dien­stleis­tun­gen weniger stren­gen oder wirtschaftlich inter­es­san­teren Vorschriften unter­w­er­fen124. Im weit­eren hat er aus­ge­führt, dass das Ver­bot, bes­timmte Bankpro­vi­sio­nen zu erheben, keine tat­säch­liche Ein­mis­chung in die Ver­trags­frei­heit darstelle, die geeignet sei, den Zugang zum nationalen dort: rumänis­chen Markt weniger attrak­tiv zu machen, und im Fall des Zugangs die Möglichkeit der betrof­fe­nen Unternehmen, ohne Weit­eres mit den tra­di­tionell in Rumänien ansäs­si­gen Unternehmen wirk­sam in Wet­tbe­werb zu treten, erhe­blich ver­rin­gere. Die in Rede ste­hende nationale Regelung beschränke zwar die Zahl der Bankpro­vi­sio­nen, verpflichte Kred­itin­sti­tute nach dem unwider­sproch­enen Vor­trag der rumänis­chen Regierung und der Kom­mis­sion aber nicht zu ein­er maßvollen Tar­ifgestal­tung. Denn eine Ober­gren­ze sei wed­er hin­sichtlich des Betrages der genehmigten Pro­vi­sio­nen noch der Zinssätze im All­ge­meinen vorge­se­hen125.

So liegt der Fall auch hier126. Das AGBrechtliche Ver­bot for­mu­la­rmäßiger Bear­beitungsent­gelte entzieht Kred­itin­sti­tuten — wie dargelegt — nicht die Möglichkeit, ihren Bear­beitungsaufwand in den Gren­zen des § 138 BGB über den Zins zu deck­en. Etwaige Anpas­sun­gen von For­mu­la­ren die bei gren­züber­schre­i­t­en­dem Ange­bot dar­lehensver­traglich­er Dien­stleis­tun­gen schon aus sprach­lichen Grün­den nötig sein dürften genü­gen nach den Aus­führun­gen des Europäis­chen Gericht­shofs für sich gese­hen nicht, um eine Behin­derung des Mark­tzu­gangs anzunehmen. Gle­ich­es gilt für den mit der Ein­preisung des Bear­beitungsaufwands in den Sol­lzinssatz ver­bun­de­nen, finanz­math­e­ma­tis­chen und unternehmerischen Aufwand. Eine Änderung der Unternehmen­spoli­tik oder strate­gien wird hier­durch nicht notwendig, so dass das AGBrechtliche Ver­bot for­mu­la­rmäßiger Bear­beitungsent­gelte nicht geeignet ist, den Zugang zum deutschen Markt weniger attrak­tiv erscheinen zu lassen.

Ein Anlass für eine abwe­ichende Entschei­dung ist nicht aufgezeigt. So soll einen wesentlichen Unter­schied zwis­chen bei­den Fällen darin gese­hen wer­den, dass nach rumänis­chem Recht — anders als hier — neben dem Zins weit­ere laufzeitun­ab­hängige Pro­vi­sio­nen, wie eine Pro­vi­sion für die Kred­it­bear­beitung oder für die Prü­fung von Unter­la­gen, erhoben wer­den durften. Der Europäis­che Gericht­shof hat der Erhe­bung laufzeitun­ab­hängiger Pro­vi­sio­nen neben dem Zins jedoch in den Entschei­dungs­grün­den an kein­er Stelle Bedeu­tung beigemessen. Vielmehr hat er all­ge­mein darauf abgestellt, dass wed­er für die Pro­vi­sio­nen noch den Zins eine Ober­gren­ze vorge­se­hen war. Der Europäis­che Gericht­shof hat damit in seine Über­legun­gen offen­sichtlich auch etwaige, mit ein­er Änderung des Sol­lzinssatzes ver­bun­dene Mehraufwen­dun­gen für die Umstruk­turierung des Ent­gelt­sys­tems eingestellt. Diese Belas­tung hat er aber — zu Recht — nicht als aus­re­ichend ange­se­hen, um eine Beein­träch­ti­gung der Dien­stleis­tungs­frei­heit zu beja­hen.

Der Bun­des­gericht­shof kann die Frage, ob ein AGBrechtlich­es Ver­bot von Klauseln über Bear­beitungsent­gelte in den All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gug­nen von Banken ander­er Mit­gliedsstaat­en gegen die Dien­stleis­tungs­frei­heit des Art. 56 AEUV ver­stößt und damit möglicher­weise eine Inlän­derdiskri­m­inierung vor­liegt, ohne Vor­lage an den Union­s­gericht­shofs nach Art. 267 Abs. 3 AEUV selb­st entschei­den127. Eine Vor­lage an den Union­s­gericht­shof ist nicht erforder­lich, wenn die richtige Ausle­gung und die Reich­weite des Union­srechts der­art offenkundig ist, dass für vernün­ftige Zweifel kein Raum bleibt128. Das ist auf Grund der ein­deuti­gen und auf den Streifall über­trag­baren Ker­naus­sagen des Urteils des Union­s­gericht­shofs in Sachen Volks­bank Româ­nia129 der Fall.

Der Bank kann auch nicht im Wege ergänzen­der Ver­tragsausle­gung (§§ 133, 157 BGB) ein Anspruch auf Zahlung des stre­it­ge­gen­ständlichen Bear­beitungsent­gelts gegen die Kred­it­nehmer zuge­bil­ligt wer­den.

Die ergänzende Ver­tragsausle­gung kommt nur in Betra­cht, wenn sich die mit dem Weg­fall ein­er unwirk­samen Klausel entste­hende Lücke nicht durch dis­pos­i­tives Geset­zes­recht füllen lässt und dies zu einem Ergeb­nis führt, das den bei­der­seit­i­gen Inter­essen nicht mehr in vertret­bar­er Weise Rech­nung trägt, son­dern das Ver­trags­ge­füge völ­lig ein­seit­ig zugun­sten des Kun­den ver­schiebt130. Maßstab für die Ver­tragsausle­gung ist dabei, worauf die Revi­sion zutr­e­f­fend hin­weist, nicht der Wille der konkreten Ver­tragsparteien. Vielmehr ist auf Grund der im Recht All­ge­mein­er Geschäfts­be­din­gun­gen gel­tenden objek­tiv­gen­er­al­isieren­den Sicht auf die typ­is­chen Vorstel­lun­gen der an Geschäften gle­ich­er Art beteiligten Verkehrskreise abzustellen131.

Die Bank hat bere­its nicht dar­ge­tan, dass das Ver­trags­ge­füge durch den Weg­fall des Bear­beitungsent­gelts völ­lig ein­seit­ig zu ihren Las­ten ver­schoben wird. Die Bank ver­liert zwar den Anspruch auf das Bear­beitungsent­gelt. Sie erhält aber weit­er­hin den Sol­lzinssatz in ungeschmälert­er Höhe. Eine nicht mehr hin­nehm­bare Störung des Ver­tragsver­hält­niss­es kann daher im Weg­fall des Bear­beitungsent­gelts als rein wirtschaftliche Ver­mö­gen­sein­buße nach Treu und Glauben nicht erblickt wer­den. Hinzu kommt, dass Gerichte eben­so wenig wie zu ein­er gel­tungser­hal­tenden Reduk­tion unangemessen­er Klauseln nicht dazu berechtigt sind, durch ergänzende Ver­tragsausle­gung an die Stelle ein­er unzuläs­si­gen Klausel die zuläs­sige Klausel zu set­zen, die der Ver­wen­der der All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen voraus­sichtlich gewählt hätte, wenn ihm die Unzuläs­sigkeit der bean­stande­ten Klausel bekan­nt gewe­sen wäre132. Der Ver­wen­der ein­er unzuläs­si­gen For­mu­la­rbes­tim­mung muss sich vielmehr im Rah­men dessen, was noch als angemessene, den typ­is­chen Inter­essen der Ver­tragspart­ner Rech­nung tra­gende Lösung anzuse­hen ist, mit der ihm ungün­stigeren Regelung beg­nü­gen, die der ersat­zlose Weg­fall der von ihm ver­wen­de­ten unzuläs­si­gen Klausel zur Folge hat133.

Der Bere­icherungsanspruch der Kred­it­nehmer — auf Rück­zahlung des Bear­beitungsent­gelts — ist auch nicht gemäß § 814 Fall 1 BGB aus­geschlossen.

Nach § 814 Fall 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfül­lung ein­er Verbindlichkeit Geleis­tete nicht zurück­ge­fordert wer­den, wenn der Leis­tende gewusst hat, dass er zur Leis­tung nicht verpflichtet war. Erforder­lich ist die pos­i­tive Ken­nt­nis der Recht­slage im Zeit­punkt der Leis­tung134. Zur Ken­nt­nis der Nichtschuld genügt es nicht, dass dem Leis­ten­den die Tat­sachen bekan­nt sind, aus denen sich das Fehlen ein­er rechtlichen Verpflich­tung ergibt; der Leis­tende muss vielmehr aus diesen Tat­sachen nach der maßge­blichen Par­al­lel­w­er­tung in der Laien­sphäre135 auch eine im Ergeb­nis zutr­e­f­fende rechtliche Schlussfol­gerung gezo­gen haben136.

Diese Voraus­set­zun­gen liegen hier nicht vor. Allein aus der möglichen Ken­nt­nis der Kred­it­nehmer von ober­lan­des­gerichtlichen Entschei­dun­gen aus den Jahren 2010 und 2011, in denen die betr­e­f­fend­en Gerichte bere­its die Auf­fas­sung vertreten haben, dass for­mu­la­rmäßige Vere­in­barun­gen über Bear­beitungsent­gelte unwirk­sam sind, kann nicht darauf geschlossen wer­den, die Kred­it­nehmer hät­ten schon im Zeit­punkt der Leis­tung des Bear­beitungsent­gelts so wie der Wort­laut von § 814 Fall 1 BGB dies ver­langt gewusst, dieses Ent­gelt von Rechts wegen nicht zu schulden. Denn die Ken­nt­nis einzel­ner auch mehrerer oberg­erichtlich­er Entschei­dun­gen kann im Stre­it­fall, zumal vor dem Hin­ter­grund der älteren Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs, in denen der­ar­tige Klauseln unbean­standet geblieben sind, nicht mit ein­er pos­i­tiv­en Ken­nt­nis der Recht­slage gle­ichge­set­zt wer­den.

Den Kred­it­nehmern ist die Durch­set­zung ihres Bere­icherungsanspruchs schließlich auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ver­wehrt.

Allerd­ings kann der Bere­icherungsanspruch gemäß § 242 BGB auch bei bloßen Zweifeln an der Verpflich­tung aus­geschlossen sein, wenn für den Empfänger ersichtlich ist, dass der Leis­tende die Leis­tung selb­st für den Fall bewirken will, dass keine Leis­tungspflicht beste­ht137. Dahinge­hen­den Sachvor­trag hat die Bank indes nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts nicht gehal­ten. Im Revi­sionsver­fahren kann sie diesen Vor­trag nicht mehr nach­holen (§ 559 Abs. 1 ZPO). Entsprechen­des gilt, soweit die Bank den Auss­chluss des Bere­icherungsanspruchs im Revi­sionsver­fahren erst­ma­lig darauf zu stützen ver­sucht, die Kred­it­nehmer hät­ten sich bere­its zuvor im Inter­net über die Zuläs­sigkeit von Bear­beitungsent­gel­ten informiert und den Dar­lehensver­trag in der offen­baren Absicht geschlossen, das geleis­tete Bear­beitungsent­gelt als­bald nach Ver­tragss­chluss zurück­zu­fordern.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 13. Mai 2014 — XI ZR 170/13

  1. Anschluss an BGH, Beschluss vom 26.06.1986 — III ZR 232/85 []
  2. BGH, Urteil vom 10.03.1999 — VIII ZR 204/98, BGHZ 141, 108, 111 []
  3. Strube/Fandel, BKR 2014, 133, 134 []
  4. LG Stuttgart, ZIP 2014, 18; vgl. Schultheiß, WuB — IV C. § 307 BGB 11.13 []
  5. Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 47; Casper/Möllers, BKR 2014, 59; abwe­ichend LG Essen, Beschluss vom 30.08.2013 13 S 91/13 13; AG Marien­berg, WM 2013, 1357; AG Düs­sel­dorf, Urteil vom 28.08.2012 36 C 3722/12 11 []
  6. BGH, Urteil vom 17.02.2010 — VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 11 []
  7. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 305 Rn. 10 []
  8. siehe auch BVer­fG, WM 2014, 251, 252 []
  9. MünchKomm-BGB/K. P. Berg­er, 6. Aufl., § 488 Rn. 159; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., (10) Dar­lehensverträge Rn. 3; Schmidt in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, 6. Aufl., Dar­lehensverträge, D 26; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 307 Rn. 69; Schwin­tows­ki, jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 488 Rn. 35; Knops, ZBB 2010, 479, 481 f.; Nobbe, WM 2008, 185, 193; ders., WuB — IV C. § 307 BGB 2.14; Bau­mann, BB 2011, 2132; Tiffe, VuR 2012, 127; Schmieder, WM 2012, 2358, 2359 ff.; Leschau, DAR 2013, 158; Maier, VuR 2014, 31; Strube/Fandel, BKR 2014, 133; Müller-Christ­mann, jurisPR-BKR 9/2011 Anm. 5; Strube, WuB — IV C. § 307 BGB 2.10; Kremer/Heldt, EWiR 2011, 483, 484; Schnaud­er, WuB — IV C. § 307 BGB 1.11; Haertlein, WuB — I E 1. Kred­itver­trag 2.12; Schultheiß, WuB — IV C. § 307 BGB 11.13; Tou­s­saint, EWiR 2014, 101, 102; ins­beson­dere zu Bedenken jeden­falls gegen die Berech­nung des Bear­beitungsent­gelts in prozen­tualer Abhängigkeit vom Net­to­dar­lehens­be­trag siehe Rohe in Bamberger/Roth, BeckOK BGB, Stand: 01.02.2014, Edi­tion 30, § 488 Rn. 77; Step­pel­er, Bankent­gelte, 2003, Rn. 427 ff.; vgl. zudem Krüger/Bütter, WM 2005, 673, 676 f. []
  10. OLG Bam­berg, WM 2010, 2072, 2073 ff.; OLG Dres­den, WM 2011, 2320; OLG Celle, Beschluss vom 13.10.2011 3 W 86/11 9 ff. unter Auf­gabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356; OLG Düs­sel­dorf, Urteile vom 24.02.2011 6 U 162/10 14 ff.; und vom 26.09.2013 6 U 32/13 33 ff.; OLG Hamm, BeckRS 2011, 08607; OLG Karl­sruhe, WM 2011, 1366, 1368 ff.; OLG Zweibrück­en, MDR 2011, 1125; OLG Frank­furt am Main, BeckRS 2012, 09048; KG, Beschluss vom 24.10.2013 23 U 101/12, n.v.; aA OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 14.10.2013 14 U 133/13 6; vgl. zu einem Baus­parver­trag auch OLG Ham­burg, Beschluss vom 24.05.2011 10 U 12/09 8 ff. []
  11. siehe nur LG Berlin, WM 2013, 1710, 1711 ff.; LG Mönchenglad­bach, BeckRS 2013, 15957; LG Stuttgart, ZIP 2014, 18; LG Nürn­berg-Fürth, Urteil vom 27.01.2014 6 S 3714/13 18 ff.; AG Offen­bach, Urteil vom 04.07.2012 380 C 33/12 12 ff.; AG Schorn­dorf, Urteil vom 24.10.2012 2 C 388/12 27 ff.; AG Neumün­ster, BKR 2013, 466 f.; AG Frank­furt am Main, BKR 2013, 502, 503 f.; siehe außer­dem Entschei­dung der Schlich­tungsstelle der Deutschen Bun­des­bank, BKR 2013, 425, 426 []
  12. LG Berlin, WM 2010, 709; LG Aachen, Beschluss vom 26.08.2013 6 S 107/13 7 ff.; LG Essen, Beschluss vom 30.08.2013 13 S 91/13 15 ff.; LG Nürn­berg-Fürth, Urteil vom 27.12 2013 10 O 5948/13 37 ff., 46; LG München I, ZIP 2014, 20 f.; AG Düs­sel­dorf, BKR 2013, 500, Rn. 46 ff.; AG München, WM 2013, 1946 und 1947; Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 78 Rn. 118; Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kap­i­tal­mark­trecht, 4. Aufl., Rn.06.368; Bunte, AGB-Banken und Son­derbe­din­gun­gen, 3. Aufl., AGB-Banken Rn. 287; Fan­drich in Graf von Westphalen/Thüsing, Ver­tragsrecht und AGB-Klausel­w­erke, Dar­lehensver­trag (Stand: März 2012) Rn. 48 f.; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 334; Gode­froid, ZIP 2011, 947, 949; Placzek, WM 2011, 1066, 1067 ff.; H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879; Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2350 ff.; Billing, WM 2013, 1777 ff., 1829 ff.; Weber, BKR 2013, 450, 453 ff.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 48 ff.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 60 ff.; Kropf/Habl, BKR 2014, 145, 146 f.; Edel­mann, BankPrak­tik­er Wiki Bankent­gelte, Dezem­ber 2012, S. 16; Her­tel, jurisPR-BKR 6/2011 Anm. 2; Cahn, WuB — IV C. § 307 BGB 1.12; Roll­berg, EWiR 2014, 103 f.; wohl auch Staudinger/Coester, BGB, Neubear­beitung 2013, § 307 Rn. 329; dif­feren­zierend MünchKomm-BGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn.191 []
  13. vgl. BGH, Urteile vom 29.06.1979 — III ZR 156/77, NJW 1979, 2089, 2090; vom 02.07.1981 — III ZR 17/80, WM 1981, 838, 839; vom 01.06.1989 — III ZR 219/87, WM 1989, 1011, 1014; und vom 29.05.1990 — XI ZR 231/89, BGHZ 111, 287, 293; vgl. auch BGH, Urteile vom 21.02.1985 — III ZR 207/83, WM 1985, 686, 687; vom 05.05.1992 — XI ZR 242/91, NJW 1992, 2560, 2563; und vom 14.09.2004 — XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308 []
  14. st. Rspr., BGH, Urteile vom 21.04.2009 — XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; vom 07.12 2010 — XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 26; und vom 13.11.2012 — XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 13, jew­eils mwN []
  15. BGH, Urteile vom 07.06.2011 — XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 21; und vom 13.11.2012 — XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 f., jew­eils mwN []
  16. vgl. KG Berlin, Beschluss vom 24.10.2013 23 U 101/12, S. 5, n.v. []
  17. vgl. BGH, Urteile vom 07.12 2010 — XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360, Rn. 33; und vom 07.06.2011 — XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 25 []
  18. vgl. Duden online, Stand: 18.01.2013, Stich­wort “Bear­beitungs­ge­bühr” []
  19. Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 78 Rn. 116, 108; Billing, WM 2013, 1829, 1831; OLG Zweibrück­en, MDR 2011, 1125; OLG Karl­sruhe, WM 2011, 1366, 1368 f. []
  20. Wim­mer, WM 2012, 1841, 1843 []
  21. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 24.02.2011 6 U 162/10 14; Nobbe, WM 2008, 185, 193 []
  22. so auch OLG Karl­sruhe, WM 2011, 1366, 1369 []
  23. BT-Drs. 14/6040, S. 252 []
  24. BGH, Urteil vom 07.06.2011 — XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 23 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 07.05.1991 — XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 333 []
  25. vgl. Schultheiß, WuB — IV C. § 307 BGB 11.13 []
  26. BGH, Urteil vom 31.10.2013 — I ZR 139/1219 mwN []
  27. vgl. BGH, Urteile vom 07.12 2010 — XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 39; und vom 07.06.2011 — XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 35 []
  28. aA Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 78 Rn. 118; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 49 []
  29. vgl. BGH, Urteile vom 07.12 2010 — XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 39; und vom 07.06.2011 — XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 35, jew­eils mwN []
  30. vgl. OLG Bam­berg, WM 2010, 2072, 2073; OLG Celle, Beschluss vom 13.10.2011 3 W 86/11 12 unter aus­drück­lich­er Auf­gabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356 []
  31. vgl. Staudinger/Blaschczok, BGB, Bear­beitung 1997, § 246 Rn. 39, 41 []
  32. OLG Dres­den, WM 2011, 2320, 2321; LG Berlin, WM 2013, 1710, 1712; siehe auch BT-Drs. 16/11643, S. 78; Strube, WuB — IV C. § 307 BGB 2.10 []
  33. aA Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 53 []
  34. vgl. schon BGH, Urteil vom 07.06.2011 — XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn.20 []
  35. Strube/Fandel, BKR 2014, 133, 137; aA LG München I, ZIP 2014, 20, 21; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 50, 53; Roll­berg, EWiR 2014, 103, 104 []
  36. Regierungsen­twurf BT-Drs. 16/11643, S. 86; MünchKomm-BGB/Schürn­brand, 6. Aufl., § 501 Rn. 4 []
  37. LG Berlin, WM 2013, 1710, 1712 []
  38. aA LG Nürn­berg-Fürth, Urteil vom 27.12 2013 10 O 5948/13 44; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 49 []
  39. BT-Drs. 16/11643, S. 75 f., 77; vgl. § 491 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB []
  40. BGH, Urteile vom 08.10.1998 — III ZR 278/97, WM 1998, 2432, 2434; vom 14.10.1997 — XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 30; vom 07.12 2010 — XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 31; und vom 07.06.2011 — XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 24 f. []
  41. st. Rspr., BGH, Urteile vom 29.05.1990 — XI ZR 231/89, BGHZ 111, 287, 289 f.; und vom 04.04.2000 — XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244 []
  42. RGZ 86, 399, 400 f.; BGH, Urteile vom 09.11.1978 — III ZR 21/77, NJW 1979, 805, 806; und vom 29.06.1979 — III ZR 156/77, NJW 1979, 2089, 2090; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 246 Rn. 2 []
  43. Tiffe, VuR 2012, 127, 128; Schmieder, WM 2012, 2358, 2361 []
  44. vgl. RGZ 168, 284, 285; BGH, Urteil vom 09.11.1978 — III ZR 21/77, NJW 1979, 805, 806; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubear­beitung 2012, § 491 Rn. 48; Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 78 Rn. 3, 116 []
  45. OLG Karl­sruhe, WM 2011, 1366, 1369; OLG Frank­furt am Main, BeckRS 2012, 09048 []
  46. Nobbe, WuB — IV C. § 307 BGB 1.10 und 2.14; aA Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kap­i­tal­mark­trecht, 4. Aufl., Rn.06.368; Gode­froid, ZIP 2011, 947, 949; Placzek, WM 2011, 1066, 1068 f.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 63 f.; Her­tel, jurisPR-BKR 6/2011 Anm. 2 []
  47. MünchKomm-BGB/K. P. Berg­er, 6. Aufl., Vor § 488 Rn. 10; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., Vorb. v. § 488 Rn. 2; Derled­er in Derleder/Knops/Bamberger, Hand­buch zum deutschen und europäis­chen Bankrecht, 2. Aufl., § 10 Rn. 8 []
  48. vgl. MünchKomm-BGB/K. P. Berg­er, 6. Aufl., Vor § 488 Rn. 10, § 488 Rn. 156, 159 []
  49. BGH, Urteil vom 19.11.1991 — X ZR 63/90, BGHZ 116, 117, 119 []
  50. BGH, Urteil vom 17.11.1992 — X ZR 12/91, NJW-RR 1993, 430, 431 []
  51. Billing, WM 2013, 1829, 1834 []
  52. siehe nur Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2351; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 54 []
  53. vgl. OLG Bam­berg, WM 2010, 2072, 2073 []
  54. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 24.02.2011 6 U 162/10 15 []
  55. BGH, Urteile vom 07.04.1992 — XI ZR 200/91, WM 1992, 977; und vom 10.12 2013 — XI ZR 508/12, WM 2014, 127 Rn. 18 []
  56. OLG Bam­berg, WM 2010, 2072, 2074; OLG Karl­sruhe, WM 2011, 1366, 1370;OLG Celle, Beschluss vom 13.10.2011 3 W 86/11 15 unter aus­drück­lich­er Auf­gabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356 []
  57. OLG Celle, Beschluss vom 13.10.2011 3 W 86/11 15 unter aus­drück­lich­er Auf­gabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356; OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 24.02.2011 6 U 162/10 15; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., (10) Dar­lehensverträge, Rn. 3; a.A. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 14.10.2013 14 U 133/13 6; Placzek, WM 2011, 1066, 1069 f.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 54 []
  58. LG Berlin, WM 2012, 1710, 1713 []
  59. so auch Cahn, WuB — IV C. § 307 BGB 1.12; ähn­lich Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 66 []
  60. vgl. auch Tiffe, VuR 2012, 127, 129; Weber, BKR 2013, 450, 453 []
  61. OLG Bam­berg, WM 2010, 2072, 2074; OLG Celle, Beschluss vom 13.10.2011 3 W 86/11 15; LG Berlin, WM 2013, 1710, 1713 []
  62. OLG Dres­den, WM 2011, 2320, 2321; LG Berlin, WM 2013, 1710, 1713 []
  63. Hof­mann, NJW 2010, 1782, 1785 f.; H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 66 und Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 54 f. []
  64. vgl. BGH, Urteile vom 22.05.2011 — XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rn. 11 ff.; und vom 13.11.2012 — XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 25 f.; Tiffe, VuR 2012, 127, 129; Schmieder, WM 2012, 2358, 2362; Maier, VuR 2014, 31 []
  65. OLG Karl­sruhe, WM 2011, 1366, 1369; OLG Zweibrück­en, MDR 2011, 1125; Nobbe, WuB — IV C. § 307 BGB 1.10; aA H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879 []
  66. vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 24.02.2011 6 U 162/10 15 []
  67. FA-BKR/Strube, 3. Aufl., Kap. 4 Rn. 300 f.; Schmieder, WM 2012, 2358, 2362 []
  68. OLG Zweibrück­en, MDR 2011, 1125; Nobbe, WM 2008, 185, 188, 193 []
  69. OLG Bam­berg, WM 2010, 2072, 2074; vgl. auch OLG Karl­sruhe, WM 2011, 1366, 1370; Tiffe, VuR 2012, 127, 128 f.; Haertlein, WuB — I E.01. Kred­itver­trag 2.12; aA Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 51 []
  70. vgl. auch Knops, ZBB 2010, 479, 482 []
  71. vgl. OLG Karl­sruhe, WM 2011, 1366, 1368; Krüger/Bütter, WM 2005, 673, 676 []
  72. vgl. OLG Frank­furt am Main, BeckRS 2012, 09048; Tiffe, VuR 2012, 127, 128 []
  73. MünchKomm-BGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 179; Staudinger/Coester, BGB, Neubear­beitung 2013, § 307 Rn. 320 ff. mwN; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 323 f. []
  74. vgl. BGH, Urteil vom 07.12 2010 — XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 27 []
  75. vgl. BGH, Urteil vom 07.12 2010 — XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 27 []
  76. vgl. etwa BGH, Urteile vom 18.05.1999 — XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380; und vom 22.05.2012 — XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 []
  77. vgl. Regierungsen­twurf zum AGBG, BT-Drs. 7/3919, S. 13, 22; BGH, Urteile vom 18.01.1996 — IX ZR 69/95; und vom 19.11.2009 — III ZR 108/08, WM 2009, 2363; EuGH, WM 2012, 2046 Rn. 27 []
  78. so auch Billing, Die Bedeu­tung von § 307 Abs. 1 BGB im Sys­tem der AGBrechtlichen Inhalt­skon­trolle, 2006, S. 118, 120 f.; aA indes für Bear­beitungsent­gelte ders., WM 2013, 1829, 1832; eben­so H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 51 f., 56; wohl auch Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 63 f. []
  79. Richtlin­ie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über miss­bräuch­liche Klauseln in Ver­braucherverträ­gen, ABl. EG 1993 Nr. L 95, S. 29 []
  80. Richtlin­ie 2008/48/EG des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 23.04.2008 über Ver­braucherkred­itverträge und zur Aufhe­bung der Richtlin­ie 87/102/EWG des Rates, ABl. EU 2008 Nr. L 133, S. 66 []
  81. vgl. das beim EuGH anhängige Vor­abentschei­dungser­suchen C‑143/13, ABl. EU 2013 Nr. C 171, S. 15; siehe auch Schlus­santräge der Gen­er­alan­wälte in den Rechtssachen C‑26/13 Rn. 33, 44 ff. und C‑453/10 Rn. 117 []
  82. EuGH, Urteil vom 30.04.2014, C‑26/13 Rn. 42, 49 f. []
  83. vgl. EuGH, Slg. 2010, I‑04785, Rn. 43 f., 49 []
  84. vgl. EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn.EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn.EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn. EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn. EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn. EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn.EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn.EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn.EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn. EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn.EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn.EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn.EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn.EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn. EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn. 39 f. []
  85. vgl. BGH, Urteile vom 07.05.1991 — XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 336; und vom 30.11.1993 — XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 260 []
  86. BGH, Urteile vom 18.05.1999 — XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 385 f.; und vom 21.04.2009 — XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21 mwN []
  87. vgl. OLG Bam­berg, WM 2010, 2072, 2073 f.; OLG Frank­furt am Main, BeckRS 2012, 09048; Tiffe, VuR 2012, 127, 129; Schmieder, WM 2012, 2358, 2363; aA Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2351; Billing, WM 2013, 1829 ff.; Haertlein, WM 2014, 189, 196; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 54; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 62 f. []
  88. BGH, Urteil vom 25.06.1991 — XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38, 42 mwN []
  89. LG Nürn­berg-Fürth, Urteil vom 27.12 2013 — 10 O 5948/13 42 ff.; vgl. auch Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 53; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 62 f. []
  90. LG Nürn­berg-Fürth, Urteil vom 27.12 2013 10 O 5948/13 42 ff. mwN; Gode­froid, ZIP 2011, 947, 949 []
  91. vgl. Geset­ze­sen­twurf, BT-Drs. 14/6040, S. 253; MünchKomm-BGB/K. P. Berg­er, 6. Aufl., § 488 Rn. 55 []
  92. Mül­bert, WM 2002, 465, 467; J. Wittig/A. Wit­tig, WM 2002, 145, 146 []
  93. Staudinger/Freitag, BGB, Neubear­beitung 2011, § 488 Rn.209 []
  94. aA Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 52 ff.; Billing, WM 2013, 1829, 1830 []
  95. BGH, Urteile vom 18.05.1999 — XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 390; und vom 21.04.2009 — XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21 []
  96. dazu BGH, Urteil vom 14.01.2014 — XI ZR 355/12, WM 2014, 307 Rn. 45 mwN, für BGHZ bes­timmt []
  97. LG Nürn­berg-Fürth, Urteil vom 27.12 2013 10 O 5948/13 46; Billing, WM 2013, 1829 ff.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 52 ff. []
  98. BT-Drs. 16/11643, S. 76 []
  99. BT-Drs. 14/6040, S. 256 []
  100. BT-Drs. 16/11643, S. 86 []
  101. BGH, Urteil vom 12.03.2013 — XI ZR 227/12, BGHZ 197, 21 Rn. 36 ff. mwN []
  102. OLG Dres­den, WM 2011, 2320, 2322; aA H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1881 []
  103. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 24.02.2011 6 U 162/10 16; OLG Frank­furt am Main, BeckRS 2012, 09048 []
  104. BGBl. I S. 3642 []
  105. vgl. Bericht des Recht­sauss­chuss­es, BT-Drs. 17/13951, S. 63 []
  106. vgl. ins­bes. Wim­mer, WM 2012, 1841, 1849 f.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 55 []
  107. BGH, Urteil vom 07.11.2001 — XI ZR 27/00, BGHZ 146, 5, 15 []
  108. Tiffe, VuR 2012, 127, 128; Strube/Fandel, BKR 2014, 133, 138 []
  109. Tiffe, VuR 2012, 127, 130, 132 []
  110. aA Billing, WM 2013, 1829, 1835 bei banküblich­er Höhe; LG Nürn­berg-Fürth, Urteil vom 27.12 2013 10 O 5948/13 47 f. []
  111. aA Billing, WM 2013, 1829, 1835 f.; Wim­mer, WM 2012, 1841, 1845, 1848 f.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 68 []
  112. vgl. BGH, Urteil vom 29.10.1956 — II ZR 79/55, BGHZ 22, 90, 98 und Beschluss vom 01.07.1987 — VIII ARZ 9/86, BGHZ 101, 253, 263 []
  113. Sicherung des für das Baus­par­mod­ell notwendi­gen, steti­gen Neuzu­gangs von Kun­den []
  114. BGH, Urteil vom 07.12 2010 — XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 []
  115. BVer­fG, WM 2000, 2040, 2041 []
  116. BVer­fG, WM 2010, 2044, 2046; WM 2000, 2040, 2041 []
  117. aA H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1881; ähn­lich Weber, BKR 2014, 450, 455 []
  118. vgl. Tiffe, VuR 2012, 127, 131; Schmieder, WM 2012, 2358, 2363 f.; Strube, WuB — IV C. § 307 BGB 2.10 []
  119. BGH, Urteile vom 18.01.1996 — IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 11 f. mwN; und vom 05.03.2008 — VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn.19 f. []
  120. EuGH, WM 2012, 2049 Rn. 65 ff. []
  121. beja­hend BVer­wGE 140, 276 Rn. 28, 41 ff.; in diese Rich­tung auch BGH, Beschluss vom 19.09.2013 — IX AR(VZ) 1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 31; offen­ge­lassen in BVer­fG, GewArch 2010, 456 Rn. 16 []
  122. so auch OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 26.09.2013 6 U 32/13 51 []
  123. EuGH, Urteil vom 12.07.2012 — C‑602/10 [Volks­bank Româ­nia], WM 2012, 2049 Rn. 79 ff. []
  124. EuGH, WM 2012, 2049 Rn. 74 mwN []
  125. EuGH, WM 2012, 2049 Rn. 77 ff. []
  126. aA Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2354; Kropf/Habl, BKR 2013, 103, 108; Her­tel jurisPR-BKR 6/2012 Anm. 4, ders. jurisPR-BKR 10/2012 Anm. 4 []
  127. aA Piekenbrock/Ludwig, WM 2012 2349; zu Vor­la­gen in solchen Fällen EuGH, Slg. 2000, I‑10663 Rn. 23 und NVwZ 2013, 1600 Rn.19 []
  128. EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 []
  129. EuGH, Urteil “Româ­nia” — C‑602/10, WM 2012, 2049 []
  130. BGH, Urteile vom 09.07.2008 — VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 18; vom 21.12 2010 — XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 16; und vom 15.01.2014 — VIII ZR 80/13, WM 2014, 380 Rn.20 []
  131. BGH, Urteil vom 21.12 2010 — XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 16 mwN []
  132. BGH, Urteil vom 03.11.1999 — VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 120 []
  133. BGH, Urteile vom 03.11.1999 — VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 120; und vom 09.07.2008 — VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 18 []
  134. BGH, Urteile vom 28.11.1990 XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 70; vom 07.05.1997 — IV ZR 35/96, NJW 1997, 2381, 2382; und vom 16.07.2003 — VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 []
  135. BGH, Urteil vom 25.01.2008 — V ZR 118/07, WM 2008, 886 Rn. 13 []
  136. BGH, Beschluss vom 26.06.1986 — III ZR 232/85 []
  137. BGH, Urteil vom 09.05.1960 — III ZR 32/59, BGHZ 32, 273, 278 []

 

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