Nur Löschung statt Rückübertragung bei der kreditsichernden Grundschuld?

Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Sicherungsnehmers enthaltene Klausel, die den auf Rückgewähr der Grundschuld gerichteten Anspruch des Sicherungsgebers auf die Löschung des Grundpfandrechts beschränkt, hält der richterlichen Inhaltskontrolle jedenfalls dann nicht stand, wenn sie auch Fallgestaltungen erfasst, in denen der Sicherungsgeber im Zeitpunkt der Rückgewähr nicht mehr Grundstückseigentümer ist1.

Im Ausgangspunkt steht dem Darlehnsnehmer aufgrund der Sicherungsvereinbarung zunächst ein durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Rückgewähranspruch gegen die Bank zu, ggfs. gemäß § 747 Satz 2, § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB gemeinschaftlich mit einem früheren Mit-Darlehnsnehmer2. Dass der Darlehnsnehmer nicht mehr Miteigentümer des Grundstücks ist, ist unerheblich, weil sich aus der Sicherungsvereinbarung ergibt, wer als Sicherungsgeber anzusehen ist3.

Bei der in der Sicherungsabrede enthaltenen Klausel, die den Rückgewähranspruch auf einen Löschungsanspruch reduziert, handelt es sich um eine von der Bank als Darlehnsgeberin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die den Vorschriften über die richterliche Kontrolle des Inhalts Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307 bis 309 BGB) unterliegt.

Die Klausel weicht von der gesetzlichen Regelung ab, nach der der Sicherungsgeber im Rahmen eines Wahlschuldverhältnisses (§§ 262 ff. BGB) zwischen drei Arten der Rückgewähr entscheiden kann. Er kann wählen, ob sein Anspruch entweder (erstens) durch Löschung der Grundschuld (§§ 875, 1183, 1192 Abs. 1 BGB) erfüllt werden soll, (zweitens) durch Abgabe einer Verzichtserklärung, die eine Eigentümergrundschuld entstehen lässt (§ 1168 Abs. 1, § 1192 Abs. 1 BGB), oder (drittens) durch Abtretung an sich oder einen Dritten (§§ 1154, 1192 Abs. 1 BGB)4.

Höchstrichterlich ist bereits entschieden, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Sicherungsnehmers enthaltene Klausel unwirksam ist, wenn sie die Wahlmöglichkeiten des Sicherungsgebers auch insoweit beschränkt, als im Zeitpunkt der Rückgewähr das Eigentum an dem belasteten Grundstück durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung gewechselt hat5. Diesem Erfordernis trägt die verwendete Klausel Rechnung.

Noch nicht geklärt ist dagegen die Wirksamkeit der Klausel im Übrigen; der Bundesgerichtshof hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen6.

In der Literatur ist die Frage umstritten.

Teilweise wird eine Beschränkung des Rückgewähranspruchs auf die Löschung der Grundschuld für wirksam gehalten. In der langjährigen Praxis sei die „Löschungsbestimmung“ der Grundschuld in den Vordergrund gerückt, weil der Rückgewähranspruch regelmäßig nicht der Rangwahrung diene, sondern die Stellung nachrangiger Gläubiger verbessern solle; eine solche Rangverstärkung werde durch die Löschung erzielt. Verwiesen wird auch auf das Leitbild des gesetzlichen Löschungsanspruchs gemäß § 1179a BGB7. Komme es zu einem nachträglichen Eigentumswechsel, trete der Erwerber regelmäßig in den Sicherungsvertrag ein, so dass die Identität von Sicherungsgeber und Eigentümer gewahrt bleibe8.

Nach anderer Auffassung sind derartige Klauseln unwirksam, sofern sie Geltung auch für den Fall beanspruchen, dass im Zeitpunkt der Rückgewähr Sicherungsgeber und Grundstückseigentümer verschieden sind9.

Weitergehend halten andere – gestützt auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB oder auf § 305c Abs. 1 BGB – die formularmäßige Verkürzung des Rückgewähranspruchs stets für unwirksam, weil dem Sicherungsgeber die Möglichkeit genommen werde, das Grundpfandrecht wiederholt als Kreditsicherungsmittel zu nutzen10. Ausnahmen sollen nur für Bauträgerverträge gelten11.

Mit den beiden zuletzt genannten Auffassungen sieht der Bundesgerichtshof eine derartige Klausel jedenfalls dann gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB als unwirksam an, wenn sie auch Fallgestaltungen erfasst, in denen der Sicherungsgeber – wie hier – nach einem Eigentumswechsel nicht mehr zugleich Grundstückseigentümer ist. Ob eine Beschränkung des Wahlrechts durch Allgemeine Geschäftsbedingungen stets unwirksam ist – also auch dann, wenn Eigentümer und Sicherungsgeber personenidentisch sind oder von Anfang an ein Dritter Eigentümer ist , bedarf keiner Entscheidung.

Der Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgewähr nach Erledigung des Sicherungszwecks gehört bei einer nicht akzessorischen Sicherheit unabdingbar zu dem Sicherungsvertrag; um einen solchen handelte es sich nämlich nicht, wenn der Sicherungsnehmer die Sicherheit behalten dürfte. Weil der Anspruch ein Wesensmerkmal der Sicherungsabrede ist, darf er nicht völlig ausgeschlossen oder in einer Weise beschränkt werden, die einem Ausschluss gleichkommt12. Zu Letzterem führt die Beschränkung auf einen Löschungsanspruch jedenfalls dann, wenn bei einem Eigentumswechsel der neue Eigentümer nicht in den Sicherungsvertrag eintritt und der frühere Eigentümer aus diesem Grund Sicherungsgeber bleibt. Dann kommt die Löschung – ebenso wie nach dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung – nicht dem Sicherungsgeber, sondern dem neuen Eigentümer zugute; eine effektive Rückgewähr an den Sicherungsgeber kann nur durch Abtretung der Grundschuld erfolgen.

Demgegenüber geht der Hinweis auf eine „Löschungsbestimmung“ der Grundschuld, die sich unter anderem aus § 1179a BGB ergeben soll, und auf die Interessen der nachrangigen Grundpfandgläubiger schon im Ansatz fehl. Der Löschungsanspruch gemäß § 1179a BGB enthält kein gesetzliches Leitbild für die Rückgewähr von Grundschulden. Diese Norm regelt nämlich gerade nicht die Rückgewähr, sondern nur deren Folgen, wenn sie (nach Ausübung des Wahlrechts) durch Verzicht (§ 1192 Abs. 1, § 1168 Abs. 1 BGB) oder durch Übertragung an den Eigentümer zum Entstehen einer Eigentümergrundschuld geführt hat. Die Bestimmung bezweckt im Übrigen keineswegs die Besserstellung nachrangiger Gläubiger, sondern soll der Entlastung der Grundbuchämter dienen13. Nichts anderes folgt aus den Interessen der nachrangigen Gläubiger als solchen. Diese haben bei der AGB-Kontrolle ohnehin außer Betracht zu bleiben, weil die nachrangigen Gläubiger – sofern es solche gibt – an dem maßgeblichen Vertragsverhältnis nicht beteiligt sind. Zudem begünstigt der Rückgewähranspruch nachrangige Gläubiger nicht; diese können von dem Grundstückseigentümer kein Verhalten verlangen, das den Rückübertragungsanspruch entstehen lässt14. Insbesondere steht es dem Eigentümer frei, die Grundschuld nach Tilgung der ursprünglichen Forderung zu revalutieren, indem ihr neue Forderungen unterlegt werden15.

Der Verstoß der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen das gesetzliche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt wird16. Das ist nicht der Fall.

Die Reduzierung auf den Löschungsanspruch macht zwar eine nähere Prüfung der Person des Sicherungsgebers entbehrlich und vereinfacht auf diese Weise die Vertragsabwicklung. Mögliche Regressansprüche wegen eines Irrtums über die Person des Sicherungsgebers können von vornherein ausgeschlossen werden. Diese Interessen des Sicherungsnehmers können den (faktischen) Ausschluss der Rückgewähr aber nicht rechtfertigen. Sie wiegen nämlich schon deshalb nicht schwer, weil der Sicherungsgeber ohne Mitwirkung des Sicherungsnehmers nicht ausgewechselt werden kann. Es liegt daher in der Hand des Sicherungsnehmers, Irrtümer durch eine sorgfältige Sachbearbeitung auszuschließen. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu einem in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehenen Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich der Abtretung von Rückgewähransprüchen, den der Bundesgerichtshof wegen der Interessen der Bank an einer klaren und übersichtlichen Vertragsabwicklung unter bestimmten Voraussetzungen für wirksam erachtet hat17.

Die Wirksamkeit der Klausel läßt sich auch nicht mit der Überlegung begründen, dass diese nur in seltenen Fällen einer effektiven Rückgewähr entgegensteht, die bei der im Rahmen der AGB-Kontrolle gebotenen generalisierenden Betrachtung außer Betracht bleiben könnten18. Richtig ist zwar, dass Eigentümer und Sicherungsgeber personenidentisch bleiben, sofern der neue Eigentümer bei einer Veräußerung des Grundstücks in den Sicherungsvertrag eintritt und hierdurch Sicherungsgeber wird19. Dies mag in der Regel der Fall sein; zwingend ist ein solcher Ablauf aber keineswegs, weil der Eintritt in den Sicherungsvertrag die Mitwirkung des Sicherungsnehmers voraussetzt. Gerade dann, wenn – wie hier – zwei (oder mehrere) Personen Grundstückseigentümer, Kreditnehmer und Sicherungsgeber sind und im späteren Verlauf einer von ihnen unter Übernahme der Schuld im Innenverhältnis Alleineigentümer wird, kann die Klausel den weichenden Eigentümer gravierend benachteiligen, nämlich dann, wenn er im Außenverhältnis nicht aus der Haftung entlassen wird. Bei einer auf die Löschung beschränkten Rückgewähr liefe er Gefahr, im Außenverhältnis die Kreditverbindlichkeit zurückführen zu müssen, ohne im Gegenzug die dingliche Sicherung zurückzuerhalten, die für die Durchsetzung seines Regressanspruchs im Innenverhältnis von wesentlicher Bedeutung sein kann20.

Zurückbehaltungsrecht an der Darlehnsrückzahlung

Infolge der Unwirksamkeit der formularmäßigen Beschränkung kann dem Darlehnsnehmer ein fälliger Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld zustehen, der das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB begründen kann.

Dient die Grundschuld der Sicherung einer bestimmten Darlehensforderung und sieht die Sicherungsabrede eine Revalutierung nicht vor (enger Sicherungszweck), müssen die Sicherungsgeber nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Grundschuld zahlen21. Wenn sich aus der Sicherungsvereinbarung nichts anderes ergibt, muss die Grundschuld auf Verlangen des Sicherungsgebers auch in Teilen zurückgewährt werden; dies setzt voraus, dass insoweit eine endgültige Übersicherung eingetreten ist, mit der der Sicherungszweck entfallen ist22.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. Juli 2014 – V ZR 178/13

  1. Fortführung von BGH, Urteil vom 09.02.1989 – IX ZR 145/87, BGHZ 106, 375 ff.[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.01.1993 – XII ZR 212/90, WM 1993, 849, 854; Urteil vom 20.10.2010 – XII ZR 11/08, BGHZ 187, 169 Rn. 12; Lemke/Regenfus, Immobilienrecht, § 1191 BGB Rn. 40[]
  3. näher BGH, Urteil vom 20.11.2009 – V ZR 68/09, NJW 2010, 935 Rn. 14 mwN[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 09.02.1989 – IX ZR 145/87, BGHZ 106, 375, 378; vom 06.07.1989 – IX ZR 277/88, BGHZ 108, 237, 242 f.; Erman/F. Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 62; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 153[]
  5. BGH, Urteil vom 09.02.1989 – IX ZR 145/87, BGHZ 106, 375, 380[]
  6. BGH, Urteil vom 04.02.2011 – V ZR 132/10, BGHZ 188, 186 Rn. 15[]
  7. Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 756 ff.; Reithmann, WM 1990, 1985, 1986 f.; wohl auch Epp in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 94 Rn. 414 ff.[]
  8. Gaberdiel/Gladenbeck aaO, Rn. 757 aE[]
  9. Erman/F. Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 63 ff.; ders., Sicherung von Krediten durch Grundschulden [2001] Rn. 2418 f.; wohl auch Jacoby in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 24 Rn. 92; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Klauseln G 222 a.E.; Federlin in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 12.392[]
  10. MünchKomm-BGB/Eickmann, 6. Aufl., § 1191 Rn. 131; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 157 f.; Lemke/Regenfus, Immobilienrecht, § 1191 BGB Rn. 43; Clemente in Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Kap. 5 Rn. 1190 ff.; ders., Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 576 ff.; Otten, Sicherungsvertrag und Zweckerklärung [2003], Rn. 674 ff.; Müller, RNotZ 2012, 199, 202[]
  11. MünchKomm-BGB/Eickmann, 6. Aufl., § 1191 Rn. 131; Clemente in Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Kap. 5 Rn. 1193; ders., Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 585[]
  12. Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 156; Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 723, 754[]
  13. BGH, Urteil vom 27.04.2012 – V ZR 270/10, BGHZ 193, 144 Rn. 15 mwN[]
  14. zutreffend Otten, Sicherungsvertrag und Zweckerklärung, Rn. 677[]
  15. BGH, Urteil vom 19.04.2013 – V ZR 47/12, BGHZ 197, 155 Rn. 14; BGH, Urteil vom 25.10.1984 – IX ZR 142/83, NJW 1985, 800, 803[]
  16. BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431 Rn. 26 mwN[]
  17. BGH, Urteil vom 09.02.1990 – V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 244 ff.[]
  18. so in der Tendenz Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 757 a.E.[]
  19. Gaberdiel/Gladenbeck, aaO Rn. 636[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 20.11.1981 – V ZR 245/80, NJW 1982, 928[]
  21. BGH, Urteil vom 05.02.1991 – XI ZR 45/90, NJW 1991, 1821[]
  22. BGH, Urteil vom 27.04.2013 – V ZR 47/12, BGHZ 197, 155 Rn. 12; BGH, Urteil vom 10.11.2011 – IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 16 jeweils mwN[]