Sittenwidrige Swap-Geschäfte

Ein Swap-Geschäft ist sittenwidrig und nichtig, wenn es darauf angelegt ist, den Vertragspartner der Bank von vornherein chancenlos zu stellen¹.

Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB und damit nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist². Maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts³.

Die Frage, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig und damit nichtig ist, kann nicht ohne eine konkrete Betrachtung des Geschäfts entschieden werden. Zinssatz-Swap-Verträge wie die hier streitgegenständlichen sind atypische gegenseitige Verträge⁴ mit aleatorischem Charakter⁵. Bei solchen Verträgen mit Spiel- oder Wettcharakter kann sich die Sittenwidrigkeit auch aus deren Inhalt ergeben⁶. Allerdings hat im Unterschied zum echten Austauschvertrag eine auffällige Abweichung vom Vergleichswert bei Spiel- und Wettverträgen keine indizielle Aussagekraft⁷. Im Besonderen ist hier die Wertung des § 37e Satz 1 WpHG in der Fassung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes⁸ bei der Auslegung der ausfüllungsbedürftigen Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen⁹. Mit der Schaffung des § 37e Satz 1 WpHG verfolgte der Gesetzgeber das Anliegen, durch den Ausschluss des Spieleinwands gegen Finanztermingeschäfte eine sichere Rechtssphäre zu schaffen¹⁰. Daraus folgt, dass Finanztermingeschäfte allein wegen ihres spekulativen Charakters nicht sittenwidrig sind. Hinzukommen müssen weitere Umstände¹¹. In Anlehnung an die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Terminoptionsgeschäften gilt, dass ein Swap-Geschäft erst dann sittenwidrig ist, wenn es darauf angelegt ist, den Vertragspartner der Bank von vornherein chancenlos zu stellen¹².

Gemessen daran sind die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge nicht nach § 138 BGB nichtig. Sie stellten die Kundin nicht chancenlos. Denn die Kundin hätte mit den vier streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen bei anderer Entwicklung Gewinne erzielen können.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13

1. Anschluss an BGH, Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40[↩]
2. BGH, Urteile vom 19.01.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301; vom 17.01.2008 – III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 11; und vom 03.04.2008 – III ZR 190/07, WM 2008, 996 Rn. 21, jeweils mwN[↩]
3. st. Rspr., BGH, Urteile vom 09.11.1978 – VII ZR 54/77, BGHZ 72, 308, 314; und vom 10.02.2012 – V ZR 51/11, WM 2012, 2015 Rn. 13 mwN[↩]
4. Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 75; Decker, WM 1990, 1001, 1004; Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 352 f.[↩]
5. Roberts, DStR 2010, 1082, 1083 f.[↩]
6. MünchKomm-BGB/Habersack, 6. Aufl., § 762 Rn. 17[↩]
7. vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, S. 481, 484; Roberts, DStR 2010, 1082, 1083 f.[↩]
8. BGBl. I 2002, S.2010[↩]
9. dazu KK-WpHG/Roth, 2. Aufl., § 37e Rn. 31[↩]
10. BT-Drs. 14/8017, S. 96[↩]
11. Roth aaO[↩]
12. vgl. BGH, Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40[↩]